 |
 |
 |
|||||||
 |
|||||||
 |
|||||||
 |
|||||||
 |
|||||||
 |
|||||||
 |
|||||||
 |
|||||||
|
|||||||
|
|||||||
| PROCEDIMENTO ACUSATÓRIO DEMOCRÁTICO PARA TODAS AS ESPÉCIES DE CRIMES |
À Luz dos Direitos Humanos, da Constituição Federal e da Lei nº 11.719/08 (última reforma processual penal brasileira) Prof. Dr. Cândido Furtado Maia Neto (*) Em 1988 a Constituição federal estabeleceu o Estado Democrático de Direito para todo o território da República Federativa do Brasil (Lei Maior no tempo e no espaço); vale dizer que todas as leis criminais em conflito com o novo sistema acusatório encontram-se revogadas, tácita e expressamente. Desencontro entre dispositivos da Carta Magna com normas ordinárias – exemplo: código penal, código processual penal, leis penais extravagantes -, configura inconstitucionalidade, devendo ser declarada a constitucionalidade ou argüido descumprimento de preceito fundamental (ADin, ADcon – Lei nº 9.868/99, e ADPF - Lei nº 9.882/99). O Dec- Lei nº 3.689/41, em vigor desde 1942, é nitidamente inquisitivo, tanto na fase da investigação policial, como na instrução criminal em juízo. A sua própria exposição de motivos é contundente não esconde a linha do sistema anti-democrático, com afrontamentos às garantias judiciais fundamentais da cidadania, no tocante a dignidade da pessoa presa ou acusada de crime. Não há que se falar em recepção de normas, quando se trata de grave atentado aos ditames e princípios reitores de Direitos Humanos assegurados na Carta Magna. A Constituição federal somente recepciona dispositivos legais perfeitamente ajustados e coadunados com o espírito e regime por ela adotado; do contrário expulsa, repugna e afasta. O Código de Processo Penal entrou em vigor no chamado “Estado Novo” (época de ditadura civil, do estado opressivo, etc.), assim seu espírito foi e era outro, razão pela qual a Constituição federal de 1988 não poderia tê-lo recepcionado. Na verdade e na correta interpretação jurídica, não recepcionou, foi a doutrina e a jurisprudência pátria ortodoxa, dominante e acomodada que insistiu e insiste ainda em dar guarida ao sistema absolutista, através de um discurso demagógico, hipócrita e político de baixíssimo nível científico, ao criar a expressão “sistema processual misto”, entre outras aberrações. Afirma Jacinto N. de Mirada Coutinho, não existe sistema processual misto, ou é inquisitivo ou é acusatório. O sistema misto que ora se apresenta inquisitivo ora acusatório possui amparo no “jeitinho brasileiro”, intermediado por “juristas” que pouco entendem sobre processo penal democrático, ou possuem um saber penal limitado, na expressão de Raul Zaffaroni. Alberto Binder e Julio Maier ensinam com propriedade o direito processual democrático e sobre o sistema acusatório-oral (ver "Estratégias para a Reforma da Justiça Penal", Revista Jurisprudência Criminal Brasileira, Ed. Juruá - Curitiba, vol. 33, 1994, trad. MAIA NETO, Cândido Furtado; e “Reformas Procesales en América Latina”; Ed. CPU; “Situación y Políticas Judiciales en América Latina” Ed. Univ. Diego Portales; Chile, 1993, entre outras). Dizer que o sistema processual penal brasileiro é misto e que estão assegurados os direitos fundamentais dos acusados, é igual tentar justificar às crianças a existência do “papai noel”, “coelhinho da páscoa”, “do saci pererê”, etc. Aqueles que admitem a existência do sistema misto (inqusitivo-acusatório) são falsos defensores do Estado Democrático, cujo discurso autoritário velado, somente interessa a repressão desenfreada, ao Estado de Polícia, ao arbítrio e aos abusos de poder, alimentando anseios, desejos, posturas que impedem o pleno exercício das garantias individuais e fundamentais processuais, caracterizando crime contra os Direitos Humanos, de lesa humanidade, de lesa democracia e lesa cidadania. Após a vigência da lei nº 11.719/2008 fica claro que para todos os crimes vigora o sistema acusatório democrático. Esta norma infraconstitucional se ajustou aos princípios de Direitos Humanos, dentre eles: ampla defesa, contraditório, direito ao silêncio, direito de não produzir provas contra si, ônus probandi do Ministério Público, transparência, legalidade, tipicidade-taxatividade, juízo natural, imparcialidade, no judez ex officio, individualização da acusação e da pena, presunção de inocência, etc. As garantias judiciais são direitos fundamentais na qualidade de cláusulas pétreas auto-aplicáveis ou de aplicação imediata (art 5º, incisos e § 1º) CF/88). O processo penal rege-se em todo território nacional, ressalvados os tratados, as convenções e as regras de direito internacional, admitindo-se os princípios gerais de direito (art 1º e 3º do CPP), sendo que as garantias judiciais expressas da Carta Magna não excluem outras decorrentes do regime - democrático - e dos princípios adotados (§2º art 5º CF). Devemos prestar total respeito aos instrumentos internacionais de Direitos Humanos de aceitação tácita universal e aqueles aderidos e ratificados pelo governo brasileiro, em observância ao princípio da hierarquia vertical das normas e teoria geral do ordenamento jurídico. A persecução penal deve trilhar os lineamentos da lei nº 11.719/2008, restando revogado o ius perequendi distinto estabelecido nas leis processuais-penais extravagantes. Têm-se pós lei nº 11.719/2008, a preeminência do princípio da lex generalis e lex posteriori, revogat lex anteriori. Não sendo, neste caso, aplicável o princípio da lex especiali revogat lex generali. É a Lei Maior que estabelece o sistema processual acusatório, e todas as leis e procedimentos devem seguir a Norma Geral e Maior, em respeito ao princípio de equidade, da proporcionalidade e de humanidade; prevalecendo os princípios lex generali revogat lex speciali e lex favorábilis, visto que o interrogatório do réu se dá ao final da instrução criminal. Ademais, pelo princípio da razoabilidade de tempo do processo (inc. lxxviii EC nº 45/04) a fim de evitar constrangimento ilegal ou excesso de prazo para o término da instrução, impera o princípio da liberdade e da presunção de inocência, em nome do ius libertatis, se preso se encontrar o réu deve ser in continenti posto em liberdade provisória, salvo necessidade de decretação de prisão preventiva (art. 311 e 312 CPP). No processo criminal aplica-se a lei vigente - tempus regit actum -, sem prejuízo dos atos já realizados (art. 2º CPP), podendo ser adequados e refeitos. O princípio da lei mais favorável ao réu com relação ao ato a realizar-se, impera a analogia in bonam partem e as regras de direito comparado, o princípio do mesmo grau de hierarquia e a necessidade de congruência entre normas de caráter penal material e formal, sem olvidarmos da retroatividade e da ultra-atividade da lei mais favorável, sempre quando a mudança do rito procedimental interferir diretamente na forma de julgamento, ou quando mudar radicalmente, ou seja, do sistema escrito para o sistema oral, ou do sistema inquisitivo ao acusatório (art. 5º xl CF/88 cc. art. 2º do Código Penal). A lei nº 11.719/2008 é a última regra infra-constitucional geral que se adequou a Carta Magna, as demais normas ou ritos carecem de legitimidade, legalidade e de constitucionalidade. Para citar alguns exemplos, a lei nº 11.343/2006 de drogas; lei nº 11.340/06 – art. 13 - “Maria da Penha”; tiveram seus procedimentos revogados, por força dos princípios da necessidade de unidade do sistema processual-penal, legalidade e isonomia da lei ante os tribunais e juízos da nação. Quanto a lei nº 4.737/65 para processamento dos crimes eleitorais, os artigos 359 360 e 364 encontram-se revogados, onde para a melhor e mais correta interpretação destes dispositivos do Código Eleitoral, não mais se aplica o Código de Processo Penal como lei subsidiária ou supletiva, mas sim como regra geral no contexto da lei nº 11.719/2008, estabelecendo o procedimento penal acusatório único em todo o território nacional. É de se destacar que o Código Eleitoral, entrou em vigor na época do regime militar, no ano de 1965, adequando-se ao sistema inquisitivo do Código de Processo Penal - Dec-lei nº 3.689/41- regime do “Estado Novo”, posteriormente com a vigência da Constituição federal de 1988 passa a imperar o regime democrático, e agora definitivamente a lei nº 11.719/2008 regulamentou de uma vez por todas o sistema acusatório, para todos os crimes. O rito de processamento e julgamento expresso na lei nº 11.719/2008 passa a vigorar inclusive aos processos especiais referentes crimes falimentares ou fraudes no comércio (art. 503/512 CPP); crimes contra a propriedade intelectual (art. 524/523 CPP); crimes contra a honra (art. 519/523, com exceção à lei nº 5.250/67, onde o réu somente será interrogado antes das testemunhas se requerer ao juiz - art. 45, III); crimes de responsabilidade de funcionários públicos (art. 513/518 CPP) inclusive quanto a prerrogativa de função cuja competência é do Supremo Tribunal Federal ou dos Tribunais de Justiça dos Estados (art. 556/560 CPP), onde o servidor ou autoridade acusada possui o direito de quedar silente na apresentação de defesa prévia e somente ao final declarar. Até no processo administrativo deve-se primeiro proceder a oitiva do acusador (vítima-ofendido), depois as testemunhas de acusação, de defesa e somente na seqüência, por último o acusado-servidor público. O direito processual administrativo segue as regras do processo penal, subsidiariamente, desta forma impera os ditames da Lei nº 11.719/2008, para o devido processo legal administrativo democrático- acusatório. A Constituição federal desde 1988 prevê expressamente que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (inc. LV art. 5º). Deste modo quando alguns doutrinadores e juristas tentam dizer que o inquérito policial ou as investigações criminais em geral são inquisitivas, porque não se tratam de processo mas de procedimento, é o mesmo que afirmar, então, que existe procedimento sem processo. E o sistema democrático de direito não admite inquisição, por sinal ela – inquisição – foi abolida no Brasil e no mundo já há muitos séculos. Note-se o art. 363 da Lei nº 11.719/2008: “o processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado”, significa processo penal judicial, e a formação ciência do réu da imputação exarada na denuncia pelo Ministério Público. A denuncia dá início a ação penal, é o primeiro ato ou procedimento do processo judicial, e continua interrompendo o prazo para a prescrição (art. 117, I do CP). O acusado só pode ser citado após o recebimento da denúncia (art. 396 Lei nº 11.719/2008). Formação do processo, não quer dizer início da ação penal, com recebimento da exordial. As investigações criminais em sede policial fazem parte do processo criminal democrático, no seu todo, posto que deve ser respeitado os princípios gerais de Direitos Humanos quanto as garantias fundamentais e judiciais individuais do acusado. Inclusive o procedimento das infrações penais de competência da Justiça da Infância e Juventude (Lei nº 8.069/90 - ECA, art. 4º cc. art. 227 CF/88), como prioridade de respeito ainda maior à dignidade dos adolescentes (art. 27 CP/84 e art. 228 CF/88), deve seguir o rito da Lei nº 11.719/2008, as normas da Convenção sobre os Direitos da Criança (ONU/ 1989), e as Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça de Menores (Regras de Beijing – ONU/1985). E para o julgamento dos delitos militares, propriamente ditos, o rito previsto no Código de Processo Penal Militar (Dec-lei nº 1002/1969), também deve adaptar-se aos lineamentos da lei nº 11.719/2008, para a efetivação do processo acusatório democrático e constitucional, em observância ao princípio de audiência una e concentrada, pessoalidade e juízo natural, instrutor e sentenciante; revogado o § 2º do art 1º do CPPM. Para os crimes dolosos contra a vida, vigora o expresso na lei nº 11.689/2008, que adotou o sistema acusatório constitucional. Já quanto ao rito previsto no Juizado Especial Criminal (Leis nsº 9.099/95, 10.259/01 e 11.313/06), é a uma única exceção como preliminar, por ser procedimento referente a infração de pequeno potencial ofensivo, cuja transação e acordo depende da aceitação de vontade do acusado. Na hipótese de não concordância, o feito por obrigatoriedade é transferido à Justiça Comum, seguindo então o trâmite previsto na lei nº 11.719/2008. O rito sumário que reza o artigo 531 à 540 já tinha sido revogado anteriormente. O processo de restauração de autos extraviados continua vigente conforme art. 541 usque 548 do Código de Processo Penal. O sistema acusatório constitucional democrático serve como regra geral à todos os ramos do direito e procedimentos referentes as leis especiais ou extravagantes; se assim não for entendido, ao contrário, pode configurar nulidade processual em fulcro ao contido no artigo 564, IV do Código de Processo Penal, face a omissão de formalidade que constitui elemento essencial ao ato, considerando que influencia substancialmente na decisão da causa (art. 566), e o mínimo de desrespeito às garantias judiciais implica em indevido processo. E a argüição de nulidade se dá no primeiro e exato momento do vício à ser sanado, sendo que o contido no inciso II do artigo 500 foi revogado pelo disposto no artigo 400 da Lei nº 11.719/2008. O § 2º do artigo 394 da Lei nº 11.719/2008, precisa ser interpretado corretamente, ao mencionar que: “aplica-se a todos os processos o procedimento comum (§ 1º, ordinário, sumário ou sumaríssimo), salvo disposições em contrário deste Código ou de lei especial”, quer dizer, sempre à luz dos Direitos Humanos e da Constituição federal, ou seja, à luz das regras gerais da Lei nº 11.719/2008 no tocante ao modelo acusatório democrático. Salvo raríssimas exceções, já exemplificadas. O interrogatório do réu no sistema acusatório fica reservado ao final da instrução, é a garantia judicial de não produzir provas contra sua pessoa (art. 8º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, Pacto de San José, OEA-1969; e art.14 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, ONU-1966), e direito de ficar em silêncio (inc.lxiii art. 5º CF/88); especialmente porque o interrogatório não é mais considerado a “rainha das provas”, como no hediondo passado histórico, hoje nos tempos modernos a confissão é atenuante (art. 65, III “d” CP), e torturar alguém para confessar ou declarar sua culpa configura crime gravíssimo contra os Direitos Humanos (Lei nº 9.455/97). A lei nº 11.719/2008 preserva a possibilidade expressa no artigo 196 do Código de Processo Penal, para novo interrogatório do réu, a qualquer tempo. Assim sendo, na hipótese de ato já realizado, antes da oitiva das testemunhas, poderá ser anulado ou refeito ao final da instrução criminal. A lei nº 11.719/2008 objetiva a efetivação do Estado de Direitos Humanos, respeito à dignidade e à cidadania, o devido processo legal, e especialmente o prestígio da Justiça. __________________ (*) Professor Pesquisador e de Pós-Graduação (Especialização e Mestrado). Associado ao Conselho Nac. de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito (CONPEDI). Pós Doutor em Direito. Mestre em Ciências Penais e Criminológicas. Expert em Direitos Humanos (Consultor Internacional das Nações Unidas – Missão MINUGUA 1995-96). Promotor de Justiça de Foz do Iguaçu-PR. Do Movimento Nacional Ministério Público Democrático (MPD). Secretário de Justiça e Segurança Pública do Ministério da Justiça (1989/90). Assessor do Procurador-Geral de Justiça do Estado do Paraná, na área criminal (1992/93). Membro da Association Internacionale de Droit Pénal (AIDP). Autor de vários trabalhos jurídicos publicados no Brasil e no exterior. E-mail: candidomaia@uol.com.br www.direitoshumanos.pro.br |
DIREITOS HUMANOS APLICADOS |