Costumes e Tradições. Tutela jurisdicional e legislação brasileira

- Simpósio Internacional: “Costumes e Tradições da Amazônia. Aspectos Penais e os Direitos Humanos. Promoção Poder Judiciário do Estado de Roraima, de 22 à 24 de abril de 1998. Boa Vista/Roraima.

- trabalho revisado e apresentado originalmente na Conferência da Semana do Indio (abril/1989), no Anfiteatro do Centro de Ciências Humanas, Filosofia e Letras da Universidade Federal do Paraná, sob promoção da 1a. SUER - Superintendência Regional da Fundação Nacional do Indio (FUNAI), Ministério do Interior.

Prof. Dr. Cândido Furtado Maia Neto (*)

Adendos:

1. A JUSTIÇA PENAL MAYA
2. O INDÍGENA E A JUSTIÇA PENAL COLONIAL

Proposta Normativa:

LEI PENAL ESPECIAL INDÍGENA:
Dispõe sobre regras de direito penal substantivo, formal e executivo aplicáveis aos membros de comunidades indígenas, como autores, partícipes ou vítimas de crimes.
(*) Proposta similar adaptada e oferecida às Nações Unidas na Missão MINUGUA (de fortalecimento e verificação dos Direitos Humanos na Guatemala, julho/1996).

1. INTRODUÇÃO
Quando os portuguses desembarcaram de suas naus nas costas brasileiras no ano de 1500, encontraram os autênticos habitantes, os chamados "brasilíndios", um povo que vivia no mais verdadeiro sistema democrático de subsistência.

A obra do Prof. João Bernardino Gonzaga ("O Direito Penal Indígena", ed. Max Limonad, SP) relata que levavam uma vida simples, em extremo frugal sem ambição, não havia a posse de bens materiais. A econômia era inteiramente primária, visava o consumo imediato das necessidades do corpo, através da caça, da pesca, da colheita de plantas nativas, de frutos e ovos de passáros. O “conceito de propriedade” se apresentava muito mais no sentido coletivo do que individual, todos auxiliando-se mutuamente sem acumular utilidades e obejtos, desta forma não necessitavam subtrair coisa alheia. Mais tarde, provavelmente, por influência dos brancos, começaram a aparecer as ofensas patrimôniais, assim mesmo eram escassas na vida de cada grupo.

Assevera o citado professor: "Que crimes esperar de gente que desconhecia o dinheiro, que se contentava com o estritamente necessário para a subsistência frugal, em que não havia patrimônios particulares, mas em que os bens de consumo eram igualmente partilhados, em que a totalidade das pessoas estava nivelada por idêntica simplicidade; cuja vida afetiva se unia no matrimônio por laços tão frágeis e que não tinha noção de pudor; que crimes esperar de homens sem nenhuma ambição, nenhuuma paixão, se não a da glória à custa do inimigo comum ? " (1)

Atualmente a população indígena do Brasil aproxima-se de 400 mil silvícolas, divididos em cerca de 215 sociedades indígenas de diferentes culturas, todas espalhadas pelo território nacional, ocupando 11% da área territorial brasileira. São 180 línguas, entre 41 famílias genéticas, grupos como: os Xavantes, da tribo Camaurá localizads nas margens do rio Xingu; os Tupis-Guaranis (também denominados de Tupinambás) que ocupam a faixa litorânea do Rio Grande do Sul até o Pará (do sul ao norte brasileiro); no baixo Amazonas estão os Muncudurucus e os Parintintins, grupos de língua Aruaques. Os Caribes foram disseminados, os que sobreviveram, hoje se encontram entre os Aruaques; nas tribos Iês do Planalto central estão os Timbiras, Carapós, Acuéns, e os Carajás da Ilha do Bananal, no rio Araguaia; os Caingangues do sul; os Bororos, Pacaás-Novoa da região do Mato Grosso; os grupos "Kaingang" e "Guarani" com uma pequeníssima minoria dos grupos "Cayá-Terena", situados no Estado do Paraná.
Somente nas unidades da federação brasileira na área da amazônia vivem perto de 180 mil índios.
Historicamente podemos saber que o grupo indígena "Guarani" é filiado ao tronco linguístico tupi-guarani denominado de "Carijos ou Carió" (habitantes do litoral sul brasileiro); Coinguá são os que viviam no nordeste do território paraguaio (2); e os Guayona dispersos pelas margens do Rio Paraná e Iguaçu, que possuem uma história marcada pela violência da colonização hibérica, mortos em combates travados entre espanhois e portugueses, e os que sobreviveram embrenharam-se nas florestas mais ao centro.

Já o grupo Kaingang é filiado ao tronco linguístico Macro-Jê tem nos Guaioná ou Jê meredional seus ancentrais diretos. Podemos ainda, mencionar os grupos Pataxo, Tupiniquins, Kaiapó, Terena, Txukaramae, Yanomanis, entre outros, com suas peculiaridades e costumes próprios.

2. LEGISLAÇÃO INDIGENISTA
2.1 Definições e Conceitos Jurídicos

Legalmente o índio ou o silvícola é definido como: "todo indivíduo de origem ou ascendência pré-colombiana que se identifica e é identificado como pertencente a um grupo étnico cujas características culturais, o destinguem da sociedade nacional"(3). Apesar que os grupos étnicos referidos pelo legislador também formam parte da sociedade nacional, em verdade se diferenciam dos demais membros da população brasileira, somente quanto aos seus costumes sociais, principalmente pelo idioma e modo próprio de entender, compreender e sentir a vida de acordo com suas tradições e concepções filosóficas.

As populações indígenas fazem parte legítima da sociedade nacional, porque são os verdadeiros e os mais autênticos habitantes do nosso território, pois, desde muito lutam para conservar suas tradições.

A visão de carácter etnocêntrico é colocada na cultura de nossa sociedade, ensina Darcy Ribeiro: "se concebe os índios como seres primitivos, dotados de características biológicas, psíquicas e culturais indesejáveis, que cumpre mudar para compelilos à pronta assimilação de nossos modos de vida..."; diz ainda, “os índios são gente muito mais capaz que nós de compor existências livres e solidárias”; por sua vez, o Texto Maior pátrio expressa que constitui objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art 3.º, inc. i).

O direito constitucional expressa: "são reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições..." (4), e as Nações Unidas através de sua Assembléia Geral, aprovou a “Declaração sobre eliminação de todas as formas de intolerância e discriminação fundadas na religião ou nas convicções” /ONU, 1981.

A lei penal material (código penal parte especial, art. 208) prevê os crimes contra o sentimento religioso, através do ultraje a culto, quando alguém escarnece publicamente, por motivo de crença ou função religiosa, impede ou perturba a prática religiosa, ou ainda, vilipendia ato ou objeto; e a Lei n.º 6.001/73 (Estatuto do índio, art. 58) também prevê sanções para este tipo de ilícito, ademais da Carta Magna (art. 5.º, vi) dispõe: “é inviolável a liberdade de consciência e de crença”.

O Direito Penal considera o índio uma pessoa capaz de praticar atos delituosos, ao mesmo tempo que a jurisprudência pátria tem se manifestado, por divresas vezes, no sentido que os índios não possuem entendimento completo a respeito da ilicitude de suas condutas.

A doutrina criminal e a jurisprudência tem situado os sílvicolas, ora como inimputáveis, ora como agentes responsáveis, julgando ser necessário perícia médica para a comprovação do desenvolvimento incompleto ou retardado, vez que não basta a classificação simples da condição de ser índio.

Ante o conflito jurisprudencial cumpre analisar as decisões. "Se o índio é aculturado e tem desenvolvimento mental que lhe permite compreender a ilicitude de seus atos, é plenamente imputável"; de outro lado, para o legislador e alguns julgadores, a inadaptação à vida social, entedida como a única civilizada, coloca o índio na condição de portador de doenças mental (5), o que para nós é um verdadeiro absurdo (“aberratio iuris”).

O legislador pátrio situou os índios na categoria dos insuficientes mentais e os julgadores classificam como "aculturado", "inadaptado", "aldeado" e "não aldeado", etiquetando e estigmatizando o grupo social conforme as exigências políticas momentâneas. Ao se diferenciar os índios dos demais cidadãos se está violando a proibição de discriminação por qualquer natureza conforme inciso iv do art. 3.º e art. 5.º “caput” da CF.

A caracterização de inimputabilidade dos indígenas via estatuto penal é conduzida pela ideologia discriminatórias de raça e de culturas, fazendo com que se considerem os silvícolas como indivíduos retardados mentais, por consequência, como perigosos seres ("delinquentes"), a fim de submeter-los a permanente "tutela" do Estado.

Para o professor Eugênio Raúl Zaffaroni, trata-se de um gravíssimo atentado ao princípio da culpabilidade, e conclui:

"Desgraciadamente el "etnocidio" es una lamentable realidad lationamericana, como lo demuestran las frecuentes denuncias y la deplorable literatura etnocentrista, que entrona con toda una publicidad orientada hacia una deformación total de nuestras raíces culturales a nivel trasnacional, que persigue, por un lado, el objetivo de reafirmar la opinión de la única civilización posible y el único sentido del conocimiento que de ella se deriva es el que nos proporcionan los países del industrialismo avanzado y, por otro, e de restar cualquier importancia histórica y antropológica a nuestras civilizaciones latino-americanas pré-europeas" (6).

O mais correto seria a aplicação do disposto no artigo 21 da lei n.º 7.209/84, que define o erro sobre a ilicitude do fato, ou também o denominado erro de proibição na hipótese de desconhecimento da lei penal, se inevitável isenta de pena, se evitável permite-se a diminuição da sanção, ou seja, quando o autor de um ato considerado ilícito não possui condição social e cultural para o devido conhecimento da lei penal; e jamais de acordo com o seu entendimento psíquico normal ou retardado.

Há tempos (sec. xviii) propugnava C. Beccaria, que as leis devem ser amplamente divulgadas e escritas de uma maneira simples, para que o mais humilde dos cidadãos possa compreende-las de boa forma sem que seus textos gerem dúvidas (in “Dos Delitos e Das Penas”).


2.2 O Estado e os órgãos públicos em defesa dos direitos do índio

O Estado através do poder público criou para a proteção do índio a FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO (Lei n.º5.371/67, que instituiu a FUNAI) incumbida de prestar tutela administrativa aos silvícolas aos não emancipados e estabelecer as diretrizes de política indigenista.

Para que o índio se libere da proteção do órgão público e passe ser considerado emancipado é preciso que preencha alguns requisitos, entre eles: a idade mínima de 21 anos, hoje 18 anos de acordo com o Código Civil, comprove o conhecimento da língua portuguesa, habilitação para o exercício da atividade útil na comunhão nacional, após requerimento da parte interessada, e audição do agente ministerial.

Entendemos que ao representante do Ministério Público existe legitimidade para requerer em nome do silvícola a sua emancipação, para o reconhecimento jurídico e capacidade do exercício dos direitos civis, assegurando as comunidades indígenas processo próprio de aprendizagem (7).

O regime tutelar cessará na medida que os silvícolas forem se adaptando à civilização do País (8). A FUNAI se encontra sob fiscalização do Ministério Público, estadual e federal, devendo sempre prestar informações e fornecer documentos necessários a instauração de procedimentos administrativos ou judiciais, quando requisitado, assim estabelece a Constituição federal, Código Civil e Lei Orgânica Nacional do Ministério Público dos Estados e Lei Complementar do Ministério Público da União (9).

A finalidade da tutela é garantir e preservar a livre vontade do tutelado. Fundamental papel do tutor, e não cerceá-la, ou conduzi-la segundo seus próprios interesses.

Na área judicial incumbe a instituição do Ministério Público a defesa dos direitos e interesses individuais do índio, bem como os de cunho coletivos originários das comunidades e organizações. Cabe ao representante do Ministério Público intervir em todos os atos processuais e interpor manifestações e proposições judiciais. A Carta Magna nacional confere como uma de suas nobres funções e instituição permanente sendo essencial à função jurisdicional do Estado, incumbida da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (10).

Expressa a Constituição federal que compete aos juízes federais, processar e julgar originariamente a dispusta dos direitos indígenas (11). Levando-se em consideração que as instalações físicas (sedes) dos Tribunais Federais, bem como das representações institucionais do Ministério Público federal (Procuradorias da República) estão instaladas, em geral, nos grandes centros urbanos (capitais dos Estados) e distantes das áreas indígenas, assim, em atenção aos princípios da indivisibilidade e da unidade do Ministério Público (12), a melhor medida a ser aplicada é outorgar a proteção dos direitos do índios à instituição do Ministério Público estadual, a fim de viabilizar e efetivar na prática a defesa dos valores indígenas, para não implicar em sérios prejuízos à prestação jurisdicional, pois existem representantes do Parquet estadual em todos os sertões do País, o que não ocorre a nível de Ministério Público federal.

Para justificar a viabilidade desta proposta, analogicamente podemos citar as delegações legais conferidas nos casos vinculados a Justiça Eleitoral e Trabalhista, ambas federais, onde a norma ordinária e suplementar transfere poderes ao Juiz de Direito e ao Promotor de Justiça estadual atuarem em determinados casos ou situações.

"Não vemos, porém, que seja vedado ao Ministério Público e aos Juízes estaduais defender interesses individuais e em certos casos até coletivos dos indígenas...Admitir tenha a Justiça Federal competência exclusiva para esta hipóteses, além de não corresponder à "mens legis" em vigor, reverteria em autêntico desfavor a lei civil, desde antes da Constituição de 1988, já os índios contavam, nas ações individuais ou coletivas que propusessem, com a assistência protetiva dos Ministérios Públicos dos Estados" (13).

Na área do direito penal, por exemplo, a lei confere ao Ministério Público dos Estados legitimidade para o processamento de crimes tipificados no Código Penal, praticados por índios, contra índios ou não, onde o julgamento compete à justiça comum, segundo as previsões do ordemanento processual penal (14).

Toda causa que houver interesse da União incabe ao Ministério Público federal intervir (15) para tomar medidas judiciais adequadas à proteção e preservação de direitos e do patrimonio público; as terras indígenas são bens públicos do governo federal, (16) inalienáveis, indisponíveis e imprescritíveis, por esta razão, não se admite a desapropriação ou o usucapião, e a sua ocupação garante usufruto exclusivo.

A autorização para exploração, aproveitamento de recursos hídricos, pesquisas e lavra de riquezas minerais, em terras tradicionalmente ocupadas pelos índios é de competência exclusiva do Congresso Nacional (17).

Cabe a FUNAI concluir e avaliar o impacto ambiental e social que poderá ser causado pela presença de mineradores e hidroelétricas, sobre o patrimônio e cultura de cada comunidade. Somente se poderá autorizar a remoção de grupos indígenas de um sitio para outro, com a manifestação "ad referendum" do Poder Legislativo federal, e com a participação da vontade da comunidade segundo os seus legítimos interesses. A remoção deve ser evitada ao máximo, e somente em casos inadiáveis, efetuar-se-á através de estudos e planejamentos cautelosos.

Assim estabelece a legislação positiva:

“As ações voltadas à proteção ambiental das terras indígenas e seu entorno destinam-se a garantir a manutenção do equilíbrio necessário à sobrevivência física e cultural das comunidades indígenas” (Art. 9.º Lei n.º 1.141, de 19.5.1994)

A título de estudo de direito comparado, o artigo 67 da lei do meio ambiente de régime de exceção para indígenas (Venezuela, 1992), e o artigo 77 da Constituição venezuelana, expressam que estão isentos de penas os índios e as comunidades quando ocorrerem fatos típicos penais contra o meio ambiente, e que hajam realizados segundo seus modelos tradicionais de subsistência e de ocupação do espaço. E as pessoas que instiguem ou se aproveitem da boa-fé dos índios para gerar danos ao meio ambiente receberão pena de forma agravada. É de se ressaltar que o princípio da isonomia ante a lei penal não é absoluto, existindo regulação expressas que no caso em estudo, a lei ordinária atendende os costumes e tradições indígenas, sendo perfeitamente constitucional.

Na área de saúde, esta sempre vinculada as questões do meio ambiente, dispõe:

“As ações de saúde para as comunidades indígenas destinam-se ao alcance do equilíbrio bio-psico-social e dar-se-ão para valorizar e complementar as práticas da medicina indígena, tendo como finalidades:

 redução da mortalidade geral...;
 interrupção do ciclo de doenças transmissíveis;
 combate à desnutrição. (Art. 10.º Lei n.º 1.141, de 19.5.1994)

O futuro das culturas e a saúde das populações indígenas precisa ser garantido, vez que existe sério risco do desaparecimento e extermínio. Tanto o índio como as classes sociais desfavorecidas economicamente, não vêem na prática a efetivação dos seus direito, ainda que expressos no texto Maior, na legislação infra-constitucional e nos instrumentos internacionais de Direitos Humanos.

A Portaria Interministerial n.º 055, de 1.º de agosto de 1983 (Min. da Justiça, do Interior e do Conselho de Segurança Nacional) dispõe: “No Brasil, o direito positivo assegura aos índios e comunidades indígenas a proteção das leis do País, nos mesmos termos em que se aplica aos demais brasileiros, resguardando-se, todavia, os usos, costumes e tradições indígenas, como propósito de preservar-lhes a cultura e integrá-los à comunhão nacional”.

Este último tópico atenta contra a preservação da cultura e coloca os índios como seres inferiores, porque a integração à comunhão nacional se choca com a preservação cultural.

Em 1996, foi lançado e divulgado pelo governo federal (Presidência da República) o Programa Nacional dos Direitos Humanos, entre alguns de seus pontos consta como ação governamental de curto prazo a intenção de Ratificar o Convênio 169 da OIT, aprovado em 1989; bem como “assegurar a participação das sociedades indígenas e de suas organizações na formulação e implementação de políticas de proteção e promoção de seus direitos”.

Ressalto aqui, mais uma vez, o dever institucional e constitucional do Ministério Público de promover a tutela dos direitos indisponíveis das sociedades indígenas.

Qualquer violação ou atentado contra os Direitos Humanos reconhecidos configura crime, sejam estes contra silvícolas ou não.

O representante do Ministério Público tem por missão exigir o correto cumprimento da lei e impedir cobiças e enriquecimento ilícito a custa da dilapidação do patrimônio natural dos silvícolas.

Até os dias de hoje pouco de concreto se fez para garantir definitivamente o patrimônio natural e territorial dos índios do Brasil. Faltam demarcações oficiais das áreas e reservar indígenas, e quando demarcadas, muitas delas estão a espera das tardias homologação do Poder Público (Executivo).

A União tem o dever de demarcar e proteger as terras e bens indígenas (18), a Constituição Federal de outubro de 1988, estabeleceu um prazo de cinco anos a partir de sua promulgação. O não cumprimento deste dispositivo constitucional é regra como muitos outros que nunca foram respeitados no tocante aos prazos legais. Até a presente data poucas áreas foram demarcadas ou homologadas, na verdade se necessita de vontade política para garantir 11% do território nacional aos índios, vez que representa área igual as extenções territorias do Estado do Amazonas.

O governo federal através de seu órgão administrativo competente (FUNAI) está obrigado à demarcar as terras do índio. De outro lado, com a inércia, nada impede que a instituição do Ministério Público encarregada da defesa dos interesses das populações indígenas, proponha ações judiciais demarcatórias, acionando o Poder Judiciário para as devidas legalizações das áreas e reservas, a fim de ser o direito de propriedade das povos indígenas efetivamente reconhecido.

A Carta Magna de 1988, reservou a FUNAI a proteção e assistência ao índio, com funções exclusivas de carácter administrativo, e assessoramento jurídico e legal ao Ministério Público, onde poderiamos definir o primeiro como órgão "tutor administrativo", e o outro como "tutor jurídico". O Ministério Público e a Fundação Nacional do Indio (FUNAI), devem unir esforços e propósitos humanitários para defender os brasilíndios.

Os índios querem apenas continuar sendo índios, precisamos urgentemente preservar o seu patrimônio e suas culturas.

O próprio Direito Indígena na verdade é imposto pelos brancos de acordo com as conveniências de grupos, quando em conflito com os interesses da cultura da minoría étnica dos "brasilíndios inimputáveis".

A defesa dos direitos do índio, no regime democrático caracteriza-se através da obediência à lei, aos seus constumes e tradições, ante o direito consuetudinário natural (Direitos Humanos Indigenas), que é anterior à própria norma do direito positivo ocidental vigente e imposto.

Ao longo dos anos e em especial nas últimas décadas os Organismos internacionais de proteção dos Direitos Humanos e não governamentais, buscam constantemente formas mais variadas de justiça social, equidade e dignidade humana, para garantir as civilizações autodeterminação e espaço próprio para sociedades livres em desenvolvimento ademais do reconhecimento da personalidade de seus membros como sujeitos individuais, razão pela qual a Assembléia Geral das Nações Unidas proclamou o “Decênio Internacional dos Povos Indígenas do Mundo”, através da Resolução n.º 48/163 de 18.02.94.

Grande esforço está sendo feito para a aprovação da “Declaração Universal dos Direitos dos Povos Indígenas”, por parte das Nações Unidas (ONU), e de um instrumento regional pela Organização dos Estados Americanos (OEA).

Para o respeito aos Direitos Humanos se deve ter em conta a diversidade cultural, ante os direitos individuais, sociais, civis e políticos. A visão pluricultural se torna importante e necessária, vez que não se deve impor culturas, mas respeitá-las (modelo ocidental imposto pela classe dominante).

O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, no seu artigo 27 expressa que deve existir uma proteção especial aos grupos étnicos, objetivando garantir o uso de seus idiomas, exercício da religião e a preservação de sua identidade cultural, ante a complexidade da realidade de muitas regiões onde se encontram inseridos povos indígenas.

Somente com uma reforma legislativa será possível construir um novo e verdadeiro espaço de controle social em respeito a heterogeneidade cultural, buscando sempre a redução dos mecanismos de repressão e de punição estatal, em nome do “direito penal mínimo ou do reducionismo penal”, para a proteção efetiva dos interesses dos mais fracos (leia-se aqui, dos povos indígenas).

Muito importante é a conservação da capacidade específica dos povos, fundamento para a identidade cultural e para o estabelecimento do Estado Pluricultural, o que não implica em desenvolver um Estado dentro do outro, mas sim de estruturar um Estado não homogênio de modelo político imposto, e de ampliar a capacidade de aceitação e de reconhecimento de sócio-realidades inter-culturais na busca de equilíbrar a produção de um direito consuetudinário e formal capaz de possibilitar a existência de sistemas jurídicos independentes, porém com o mesmo fundamento, ou seja, na ótica do regime democrático e dos Direitos Humanos, sem imposições sociais dominantes, mas ajustáveis ao bem ou ideal comum.

O que se procura é a igualdade através da lei (material) e não a igualdade ante a lei (formal).

Deve-se ter em mente a distinção entre os conceitos de nação, povo e estado. Nação significa a reunião de pessoas nascidas em determinado território, procedentes da mesma raça, que falam o mesmo idioma e que possuem os mesmos costumes, trata-se de um querer viver coletivo. Povo é a multidão de pessoas reunidas sem qualquer interesse comum; já Estado, se refere ao agrupamento de indivíduos, de um determinado território, submetidos à autoridade de um poder público soberano, é em verdade a organização política de uma nação, ou de um povo (de Placido e Silva, in “Vocabulário Jurídico”, ed. Forense, RJ, 1963).

A Constituição da Nicaragua de 1987 declara (art. 8º) que a natureza de seu povo é multiétnica; a “lex fundamentalis da Colômbia de 1991, art. 4º protege a diversidade étnica e cultural; as Cartas Magnas do México e do Paraguai, ambas de 1992, do Equador de 1979, do Perú de 1993, da Guatemala de 1985, e do Brasil, expressam o reconhecimento aos povos indígenas.

O então presidente da República Getúlio Vargas em 1943, através do decreto n.º 5.540, de 02.06.43, por rogação do Marechal Cândido Mariano Rondon, oficializou 19 de abril o dia do Índio, como forma de reconhecimento do Estado brasileiro, ante a deliberação do I Congresso Indigenista Interamericano realizado na cidade do México no ano de 1940.

De outro lado, o direito comparado (legislação venezuelana - Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de 1993) exime de culpabilidade o consumo de drogas quando segundo a tradição se usa em razões de rituais religiosos (a lei nº 11.343/2006, que institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Dorgas, despenaliza o consumo); e a Ley Orgánica de la Justicia de Paz, de 1994, reconhece uma realidade sociológica pré-existente no País, que por sua originalidade e natureza constituí um outro sistema de justiça com características próprias e procedimentos específicos que resolve situações conflitivas em base a equidade e ao cumprimento de indenizações e compensações pacíficas, sem a necessidade de se recorrer a tribunais ou a sistemas penitenciarios formais.

O juiz na qualidade de garantidor do Estado Democrático de Direito não se encontra restrito as interpretações progressivas e teológicas das normas constitucionais, infra-constitucionais e supra-constitucionais (Direitos Humanos).

Finalizo com as palavras do Papa João Paulo II, quando de sua visita ao Brasil no ano de 1980, na Amazônia, posto que a Igreja Católica vem a muito tempo trabalhando em prol das comunidades e em defesa dos Direitos Humanos dos índios; em seu discurso disse:

"a Igreja procura dedicar-se hoje a vocês como se dedicou, desde a descoberta do Brasil, a seus antepassados. O bem-aventurado José de Anchieta é, neste sentido, o pioneiro e de certo modo o modelo de gerações e gerações de missionários - jesuítas, salesianos, franciscanos, dominicanos, missionários do Espírito Santo ou do Precioso Sangue, beneditinos e tantos outros. Com meritória constância eles procuraram comunicar-lhes o Evangelho e prestar-lhes toda ajuda possível em vista de sua promoção humana. Confio nos poderes públicos e outros responsáveis os votos que eu faço de todo o coração em nome do Senhor: que a vocês, cujos antepassados foram os primeiros habitantes desta terra obtendo sobre ela um particular "ius" ao longo das gerações, seja reconhecido o direito de habitá-la na paz e na seneridade, sem temor - verdadeiro pesadelo - de serem desalojados em benefício de outrem, mas seguros de um espaço vital que será base, não somente para a sua sobrevivência, mas para a preservação de sua identidade como grupo humano, como um povo. A esta questão complexa e espinhosa almejo que se dê uma resposta ponderada, oportuna, inteligente, para o benefício de todos. Assim se respeitará e favorecerá a dignidade e a liberdade de cada um de vocês: como pessoa humana e como um povo". (19)

3. CONCLUSÃO
3.1 Sínteses de Propostas

i) na área criminal necessário de faz preservar as culturas indígenas com a previsão de competência "ratio personae" para a solução informal dos conflitos e/ou julgamentos através de Tribunais Populares e/ou Colegiados, isto é, com participação de membros da sociedade e das comunidades indígenas, restabelecendo a imputabilidade e a responsabilidade penal, para não ferir o princípio "no bis in idem", porque na prática os silvícolas são apenados duas vezes pelo mesmo fato, ou seja, pelas leis e constumes de suas tribos e também segundo as normas ordinárias impostas pelos demais cidadãos, considerados civilizados e imputáveis. Deve-se levar em conta os critérios de competência em relação ao lugar do crime, especificamente quanto da ocorrência de fatos tidos como ilícitos nas áreas de fronteira de territórios nacionais, ou próximos a elas.

ii) Reconhecimento de uma justiça supranacional para tratar assuntos relacionados com as causas em que envolve aspectos do direito indigenista, nos termos do previsto na Carta Magna nacional, onde a “A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações, “ex vi” do parágrafo único do art. 4.º, para a solução pacífica dos conflitos; repúdio ao ...racismo; e cooperação entre os povos para o progresso da humanidade, incisos vii, viii e ix, respectivamente. E art. 7.º CF DT “O Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos”, que pode ser a nível de continente ou regionalizado, por área, a exemplo da amazônia.

iii) Adoção de um Pacto Internacional de Direitos Indígenas, entre os Estados de uma região específica.

iv) Lei Penal Especial, na forma de tratado internacional com validade no âmbito do continente latino-americano, para ser aderido pelos governos (Carta Interamericana de Direitos Indígenas), considerando as tradições das nações indígenas existente nas Américas, vez que os índios não reconhecem as fronteiras ou limites territorias definidos que separam países.
v) Respeito efetivo ao Convênio 169 da OIT sobre “Povos Indígenas e Tribos em Países Independentes”.

vi) Como proposição suplementar de direito público interno, se poderia também estabelecer com mais precisão a aplicação da eximente do "Erro de Proibição", nos casos de atos delituosos cometidos por índios, desprezando-se totalmente o critério de inimputabilidade por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, em face deste ser estigmatizador, discriminatório e atentatório à dignidade humana.

vi) Permissão legal ao cumprimento e execução de medidas privativas de liberdade ao silvícola, na própria comunidade, considerando-se que o processo de prisionalização e os regimes penitenciários destinados à comunidade "civilizada", somente tem produzido a reincidência criminosa e efeitos negativos à reintegração social, a exemplo do estabelecido no artigo 56 e 57 do Estatudo do Índio - Lei n. 6.001/73, e em especial, assegurando-se a aplicação de sanções originárias dos costumes e culturas indígenas, proibindo-se aquelas de cunho desumano ou degradante (art. 5, inc. iii da CF), não em face aos instrumentos de Direitos Humanos, mas em consideração ao direito natural do índio como gênero humano, onde as regras de civilização proibe a aplicação de sanções desumanas (ver Convenção Contra a Tortura da ONU e da OEA, 1984 e 1985).

vii) Atuação mais efetiva do Ministério Público estadual na proteção dos direitos indisponíveis dos silvícolas, ademais se faz necessário a aprovação de uma lei federal para autorizar atribuições concorrentes com o Ministério Público federal.

N O T A S

(1) Gonzaga, João Bernardino: "O Direito Penal Indígena"; Ed. Max Limonad, São Paulo.

(2) “Sociedades Indígenas e a Ação do Governo” Doc. Presidência da República, Brasília/ 1996.
Ver história da guerra do Paraguay (1864-1868), triplece aliança (Brasil-Argentina-Uruguay).

(3) Lei n. 6.001, de 19.12.73 (Estatuto do Índio).

(4) Ver artigo 231 da Constituição federal promulgada em 10.10.88.

(5) Julgados e Doutrina, ver Silva Franco, Alberto: "Código Penal e sua interpretação jurisprudencial"; Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1990, pg. 143.

(6) "Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina” - Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José; Ed. Depalma, Buenos Aires, 1984, pág. 40. Cita genocídios contra índios no Brasil, imputando-se a culpabilidade ao governo através de seu órgão de proteção.

(7) A educação é direito de todos e dever do Estado. O Estado protegerá e garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e apoiará e incentivará a valorização da difusão das manifestações das culturas...indígenas. (Ver artígos 205; 215, parágrafo 1 da Constituição federal.

(8) Ver Código Civil artigo 6, inciso III, parágrafo único.

(9) Ver Código Civil artigo 1.187; o tutor ou curador tem a obrigação de prestar compromisso legal e apresentar contas de seus atos ao Ministério Público.

(10) Ver Constituição federal artigos 127 "caput", e 129 inciso V

(11) Ver artigo 109, inciso XI da Constituição federal.

(12) Ver lei complementar federal n. 40/81 (Orgânica do Ministério Público).

(13) Nigro Mazzilli, Hugo: "O Ministério Público na Constituição de 1988", Ed. Saraiva, pg. 113, São Paulo.

(14) Ver regras de competência para processamento e julgamento segundo os artigos 59 e seguintes do Código de Processo Penal brasileiro (Dec.lei n. 3.689/41).

(15) Ver artigo 1199 do Código de Processo Civil.

(16) Ver artigo 20, inciso XI da Constituição federal.

(17) Ver artigo 49, inciso XVI da Constituição federal.

(18) Ver artigo 231 da Constituição Federal, e artigo 5 das Disposições Transitórias.

(19) "A Palavra de João Paulo II no Brasil - Discursos e Homilias"; Ed. Paulinas, São Paulo, 1980.


A JUSTIÇA PENAL MAYA

O princípio de justiça para o povo Maya está na base fundamental da própria definição da personalidade humana, que reside na força espiritual ou na fé em sí mesmo, na capacidade de ser homem verdadeiro (“alach-unic”), tolerante, de sabedoria, bondozo e humilde, sempre a serviço da comunidade onde vive, trabalha e atua através de seu livre arbítrio.

Para alcançar a autenticidade da máxima meta, o homem na busca pelo melhor deve atuar no voluntariado espontâneo, com a palavra bem dita e sem mentiras, na ação de ajuda aos necessitados, meditando a respeito do exercício dos poderes ocultos, só assim poderá compreender qual o seu verdadeiro rol social e os motivos de sua existência.

Os Maya entendem que o indivíduo é formado pelo coração e pelo rosto. São os pais que dão rosto aos seus filhos, dos 4 aos 7 anos de idade começa a se manifestar o espírito (“nahual”) e com a madurez espiritual o rosto e o coração criam uma unidade que conduz a pessoa ao seu destino, ou à sua “carga”.

Para a filosofia Maya o homem não é bom nem mau, possui três espíritos, sendo: o da concepção, o do nascimento, e outro que se vincula ao primeiro ano-solar, todos reunidos produzem constantemente as cargas positivas e negativas que determinam todo o acontecer e equilibra as tendências do ser, buscando a mais perfeita bondade.

Segundo a convicção Maya uma parte da alma vive e possui representação na natureza, que se vincula desde o nascimento. Cada dia (“kin”) do calendário Maya está representado pela natureza, ora manifestado pelo sol, pela água, pelo fogo, pelo vento, pela terra, por um vegetal, por uma pedra, ou por um animal.

O Ano-Maya possui 18 meses de 20 dias, seguidos por mais 5 dias considerados sagrados que completam 365 dias, com uma coincidência quase exata ao “ano-trópico”, diferenciando-se apenas em 23 segundos, e um erro de um dia em 6.000 anos para o “ciclo de Venus” (584 dias).

A justiça Maya define que somente com a consciência e o reconhecimento do erro se poderá superar as faltas frente a coletividade.

A sanção é a “vergonha”, possui efeito pedagógico real para o câmbio de atitude e para o fotalecimento da personalidade.

Na cosmovisão Maya o encarceramento é a vergonha que desnuda o rosto e o coração; razão pela qual não existe castigo que intimide homens “sem-vergonha”, daí a estreita relação entre religião, moral, ética, direito, pena e penitência, crime e pecado.

A prisão ao longo dos anos somente tem produzido resultados negativos e nefastos para o apenado, à sua familia e aos “entes”queridos; porque a pena privativa de liberdade de acordo com as teorias absoluta e relativa não é capaz de alcançar o objetivo da reintegração social ou da ressocialização, pelo contrário, sabemos que o processo de prisionalização na sociedade atual, dita civilizada, é estigmatizante e seletivo, onde a justiça penal não tem encontrado respostas positivas para freiar a criminalidade ou amenizar os sofrimentos das vítimas de crimes.

Quando o autor do crime reconhece a culpa e se compromete reparar o dano, o erro ou o fato ilícito é olvidado, consequentemente a “reabilitação”do faltoso é automática e natural.

A justiça penal Maya é aplicada em base ao princípio da remissão do crime, ante o direito consuetudinário compreendido como fundamental pela comunidade (aldeia). Quando do julgamento do fato, de início o magistrado toma atitude de Conselheiro, depois assume a função de Conciliador, e, somente em caso de condutas reiteradas ou sistemáticas impõem a sanção, isto é na 3a. (terceira) vez.

Os magistrados Mayas, efetivamente adotam postura humanística, pois tratam de chegar a um consenso entre réu e vítima, sempre privilegiando as circunstância atenuantes ante as agravantes do fato, para justificar a conduta e amenizar o castigo.

De origem milenar (a mais de 3.000 a C.) os Mayas, procederam (diz a “lenda”) de Atlântida, situada no continente chamado Auster-erria, submerso em águas marítimas a milhões de anos, entre os continentes americano e africano.

Trata-se de um povo que se destacou pela extrema inteligência, pela escrita hieroglifica, pela arquitetura voltada às observações astronômicas, por seus conhecimentos sobre os movimentos dos astros, e são inventores de um perfeito calendário.

Os Mayas construiram civilizações em Mesoamérica especialmente na Guatemala (“Novo Mundo”). Região Maya mais extensa, composta por uma cadeia vulcânica.

Para os Mayas os vulcões são “montanhas sagradas”, onde o fogo é um elemento forte de representação do sol - coração do céu - e o homem quando no cúme de uma montanha aproxima-se do sol e de Deus.

O norte do território guatemalteco foi escolhido pelos Mayas (a 1500 a C.), para a fundação da cidade de Tikal, declarada posteriormente por um grupo de expertos e arqueólogos norte-americanos da Universidade de Havard e da Pensylvania, como “Centro Espiritual do Planeta”, urbe que possui 123km2, 3000 edifícios, hoje, com 16 templos sagrados visíveis e mais de cem santuários enterrados.

Ao longo da história universal os Mayas vem sofrendo grande marginalização e descriminações mediante políticas-governamentais genocidas, que destroi a cultura e a tradição de seus ancestrais.

Aproximadamente 70% da população da República da Guatemala é constituída por descendentes diretos Mayas; trata-se de um legado mitológico, de uma necessidade de preservar a relíquia do pensamento aborígene da civilização americana mais avançada que o homem moderno já conheceu.

Os conceitos, a cultura e a filosofia Maya pode servir de exemplo para um Novo Ciclo, na busca por um Direito Penal do Perdão, que efetivamente preste integral assistência às vítimas de delitos, em troca da repressão estatal desumana, sem lógica e sem utilidade que produz e reproduz a reincidência criminal, ocasionada pela burocracia das leis e pela falta de vontade política de se criar e se recriar uma Justiça Penal (Maya) Mediadora.

O indígena e a justiça penal colonial


Ao falarmos de Justiça Penal Colonial estamos nos referindo à administração dos Tribunais do Santo Ofício, desde o decobrimento da América no século xv e a instalação da inquisição espanhola no continente latino-americano através de seus distritos inquisitoriais (Lima e México 1569, e Cartagena 1610), e a inquisição portuguesa com o descobrimento do Brasil e a vinda do primeiro Bispo no ano de 1551, até a abolição do Tribunais do Santo Ofício, na Espanha no ano de 1808 e na América em 1810, no Brasil de fato ocorreu em 1807 e de direito em 1821, no período Brasil-colônia quando vigoravam as Ordenanças do Reino (Afonsinas, de 1446/1512; Manuelinas, de 1512/1569; Código de Dom Sebastião; Filipinas, de 1603/43), até a Proclamação da Independência em 1822, quando surge a primeira Constituição brasileira 1824, e o primeiro Código Penal latino-americano, em 1830 (Código Penal do Império do Brasil); porém, com a ordem expressa do Imperador Dom Pedro II, para que as autoridades judiciárias e de polícia continuassem aplicando a legislação vigente em Portugal, até a adaptação das normas e dos novos costumes.

A execução dos castigos e a própria praxis da justiça penal colonial (espanhola e portuguesa) contra os índios era extremamente desumana e transcendental, implicava em seríssimas lesões às suas integridades físicas, aos seus “bens”, e a até os membros da comunidade e da família recebiam sanções.

O processo judicial possuia forte fundo religioso em face do sistema da inquisição implantado pelo Tribunal do Santo Ofício. Os julgamentos demoravam vários anos, e deixava os silvícolas completamente esquecidos nas masmorras ou nos chamados “cárceres do tormento”, em muitos casos os presos índios morriam na prisão enquanto durava o processo judicial.

É de se ressaltar que os interrogatórios eram secretos e sob tortura oficializada (permitida), estando sempre os réus incomunicáveis.

A sinceridade, os costume e a falta de habilidade dos indígenas para mentir, acarretava sérios prejuizos para a defesa. Eram homens acusados complemente indefesos.
Os processados indígenas não entendiam os termos da lei; portanto, não compreendiam sequer qual a acusação e porque das condenações. Não podiam saber se o que constava nos Autos era o que haviam declarado. Os réus índios sabiam assinar, mas não escrever e nem ler o espanhol ou o portugues.
Os abusos contra os indígenas nas Audiências por parte dos Corregedores (representante dos terra-tenentes) e Alcaides Maiores (chefes políticos regionais, hoje os Prefeitos Municipais), eram constantes, os terra-tenentes e alcaides atuavam na qualidade de juizes, e a sua vez, também como parte interessada.
Contra os indígenas era determinada a prestação de serviços públicos, como sanção. Os tormentos causavam a morte e eram feitos em praça púbica, muitas vezes de forma coletiva, e também executava-se a reprimenda corporal no interior dos calabouços. Os açoites eram definidos segundo o tipo de pessoa, robustez e idade, para as mulheres 12 chicotadas, para os homens entre 25 a 50, para os delitos graves 100 chicotadas e 200 para os crimes que ofendiam a autoridade colonial.

Os lugares destinados à reclusão eram bastante mortificantes, aplicavam-se medidas tormentosas, se impedia a comunicação do presos com outras pessoas, privava-se os índios da entrega de alimentos. Os cárceres eram recintos insalubres e distantes dos lugares de orígem dos indígenas.

Apesar de tudo, existia a função do protetor dos índios, do tutor, denominado de Ouvidor de Audiência, mas na verdade estavam alí, não para assegurar a defesa dos acusados, mas sim para defender o regime.

O processo judicial nada mais era de que uma maneira de fazer um eficiente controle social, político e ideológico para garantir e equilibrar os interesses da Coroa; razão pela qual, os abusos contra os silvícolas estavam vinculados aos interesses e serviços da monarquia.



PROPOSTA NORMATIVA (*)

Lei Penal Especial Indígena
Dispõe sobre regras de direito penal substantivo, formal e executivo aplicáveis aos membros de comunidades indígenas, na qualidade de sujeitos ativos de crime, co-autores, partícipes ou vítimas.

Rápida e objetiva exposição de motivos

(i) Pela urgente necessidade de ser efetivamente respeitado os instrumentos de Direitos Humanos de aceitação universal e aderidos pelo governo da República Federativa do Brasil através do seu processo legislativo próprio, em especial a Declaração Universal dos Direitos Humanos (ONU/ Res. 217 A [III], 10.12.48); o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (ONU/Res. 2200 A [XXI]. 16.12.66); o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (ONU/Res. 2200 A [XXI], 16.12.66; a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (OEA - Pacto de San José/Costa Rica,1969); as Regras Mínimas para o Tratamento dos Reclusos (ONU/Aprovadas 1955, Res. 663C [XXIV]) 31.7.57 e 2076 [LXII] 13.5.77); as Normas para a aplicação efetiva das Regras Mínimas para o Tratamento dos Reclusos (Aprovadas pelo Conselho Econômico e Social das Nações Unidas - Resolução 1984/47, de 25.5.84 - Anexo das Regras Mínimas para o Tratamento dos Reclusos); as Regras Mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil (Ministério da Justiça/ Res. 14 do CNPCP, de 14.11.94); os Princípios Básicos para o Tratamento dos Reclusos (ONU/Res. 45/111, 14.12.90); as Regras Mínimas das Nações Unidas sobre Medidas não Privativas de Liberdade (Regras de Tokio, adotada pela Assembléia Geral/ONU Res. 45/110, de 14.12.1990); o Conjunto de Princípios para a Proteção de Todas as Pessoas Submetidas a Qualquer Forma de Detenção ou Prisão (ONU/Res. 43/173, 9.12.88); a Declaração sobre a Proteção de Todas as Pessoas contra a Tortura e Outros Tratos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes ( adotada pela Assembléia Geral /ONU Res. 3452 [XXX] de 9.12.1975; a Convenção contra a Tortura e outros Tratos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (Adotada pela Assembléia Geral/ONU Res. 39/46, de 10.12.1984 - vigencia 26.6.87); a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura OEA (1985); os Princípios de ética médica aplicável à função do pessoal de saúde, especialmente os médicos, na proteção de pessoas presas e detentas contra a tortura e outros tratos ou penas cruéis, desumanas ou degradantes (adotado pela Assembléia Geral/ONU Res. 37/194, de 18.12.1982); a Declaração, e Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial (proclamada e Adotada pela Assembléia Geral/ONU Res. 1904 [XVIII], de 20.11.63, e 2106 A [XX] de 21.12.65, respectivamente); e preferencialmente o Convênio 169 sobre Povos Indígenas e Tribais em Países Independentes ( OIT - 7.6.89), que modificou o Convênio 107, onde o art. 66 da Lei n.º 6.001/73, estabelece: “O órgão de proteção ao silvícola fará divulgar e respeitar as normas da Convenção 107, promulgada pelo Decreto 58.824, de 14 de julho de 1966.

(ii) Considerando o estabelecido na Constituição federal de 1988, no tocante ao reconhecimento dos direitos das populações indígenas, quanto as culturas e tradições, sem olvidar que a Carta Magna dispõe sobre a preeminência dos Direitos Humanos.

(iii) Para a devida adequação e modernização das normas penais substantivas, adjetivas e executivas, vigentes no que se refere à pratica de infrações penais no território nacional quando envolvidos membros de comunidades indígenas, sejam autores ou vítimas de delitos, em concurso de “persona” ou não.

(iv) Objetivando uma reforma legislativa penal infra-constitucional que assegurem a aplicação dos princípios de direito penal democrático e do Estado de Direito, dentre eles, o da proibição de discriminação por qualquer natureza; o devido processo legal; o contraditório e a ampla defesa; a individualização da aplicação e da execução da pena como “ultima ratio”; da liberdade de pensamento e do exercício e atividade cultural; o “non bis in idem”; do juiz natural; e outros indispensáveis ao reconhecimento das garantias fundamentais da cidadania.

(v) Considerando, ainda, que estamos próximo da comemoração dos 500 anos do descobrimento do Brasil, e que os índios são os únicos e verdadeiros proprietários do território nacional.

Título I
Parte Geral
Capítulo único

Artigo 1º - Esta Lei tem por objetivo principal criar meios e condições adequadas de tratamento jurídico que assegure identidade aos diversos grupos étnicos indígenas quanto aos seus direitos consuetudinários e tradições que se distinguem dos demais grupos sociais de brasileiros residentes no território nacional, ante o princípio da autodeterminação, autogoverno ou autonômia política.

Parágrafo único. Os preceitos gerais desta Lei são de aplicação imediata para a integração ao ordenamento jurídico nacional.

Artigo 2º - Esta Lei possui característica especial, por ser mista, posto que revoga, adapta e cria novas regras no Código Penal, no Código de Processo Penal e na Lei de Execução Penal.

Artigo 3º - A aplicação desta Lei deve ser em base aos princípios de interpretação favorável ao processado e ao apenado, da não discriminação de tratamento, do devido processo legal, do juiz natural, de proibição do duplo processamento e julgamento (“non bis in idem”), de humanidade e dos demais princípios gerais de direito penal material, substantivo e executivo aceitos no Estado Democrático de Direito.

Título II
Do direito penal substantivo

Do crime doloso e culposo
Artigo 4º - Somente se considera delito fato comissivo e omissivo, consumado ou tentado, quando o agente intencionalmente deseja o resultado ou assume o risco de produzí-lo, e ainda, quando dá causa por imprudência, negligência ou imperícia.

Causas de inimputabilidade, de justificação e de culpabilidade
Artigo 5º - Aquele que por sua cultura ou costume realiza um fato punível, desconhece a norma penal ou não pode determinar-se por ela, será eximido de responsabilidade (erro de tipo culturalmente condicionado).

Parágrafo 1º. A inimputabilidade do indígena somente poderá ser considerada se efetivamente restar comprovado o desenvolvimento mental retardado, completo ou incompleto, devendo, nesta hipótese, o feito ser enviado ao juízo cível competente, para proceder nas medida cabíveis aos interditos.

Parágrafo 2º. O indígena portador de enfermidade mental, de acordo com a necessidade do tratamento deverá obter autorização judicial para ser assistido por seus familiares, e por um médico-curandeiro na própria aldeia em que vive.

Parágrafo 3º. Nunca se levará em conta o desenvolvimento do grau de cultura com relação ao seu entendimento quanto aos costumes e imposições legais formais.

Concurso de pessoas
Artigo 6º - A participação delitiva em que exista indígena e não indígena, seguirá as regras estatuídas pelo Código Penal, no que se referem ao concurso de pessoas.

Agravantes e atenuantes
Artigo 7º - As causas agravantes estabelecidas no Código Penal somente poderão ser aplicadas quando não afetem a cultura e os costumes indígenas, e devem ser entendidas como atenuantes as circusntâncias que se referem as tradições das comunidades indígenas.

Lei n.º 6.001, de 19.12.1973
Art.56 “No caso de condenação de índio por infração penal, a pena deverá ser atenuada e na sua aplicação o juiz atenderá também ao grau de integração do silvícola”.

Espécies e aplicação de sanções
Artigo 8º - São admitidas todas as espécies de sanções reconhecidas pelas pautas e costumes e tradições dos grupos indígenas, desde que não atentem diretamente contra as cláusulas ou contra os princípios expressos nos instrumentos internacionais de Direitos Humanos, em respeito a diginidade da pessoa humana, em especial a pena de morte, a prisão perpétua, sanções de tipo de trabalho forçado, e penas acessórias ou transcendentais.

Art. 10.1 (Convênio 169/OIT)
“Quando se aplicar sanções penais previstas pela legislação geral a membros de ditos povos se deverá levar em conta suas características econômicas, sociais e culturais”

Lei n.º 6.001, de 19.12.1973
Art.57 “Será tolerada aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte”.

Parágrafo único. Os juizes ou Tribunais deverão observar o disposto no artigo 10.2 do Convênio 169 (OIT), os princípios gerais das Regras Mínimas das Nações Unidas sobre medidas não privativas de liberdade, e o limite para o cumprimento da pena privativa de liberdade previsto no Código Penal vigente.

Art. 10.2 (Convênio 169/OIT)
“Deverá dar-se preferência a tipos de sanções distintas do encarceramento”

Lei n.º 6.001, de 19.12.1973
Parágrafo único. Art.56 “As penas de reclusão e de detenção serão cumpridas, se possível, em regime especial de semiliberdade, no local de funcionamento do órgão federal de assistência aos índios mais próximo da habitação do condenado”.

Título III
Do direito penal adjetivo
Capítulo I

Legalidade da detenção
Artigo 9º - A prisão em flagrante delito de um indígena deverá ser imediatamente comunicada ao juiz competente e a sua comunidade ou familiares, assim como o lugar onde se encontre privado da liberdade e a identificação dos responsáveis por sua detenção, devendo ser estritamente observado os prazos e formas legais impostos na Constituição e no Código de Processo Penal.

Ampla defesa
Artigo 10 - O indígena processado ou preso sempre terá assegurado o direito de ampla defesa, com assistência de advogado para peticionar às autoridades judiciais quanto a qualquer violação às garantias fundamentais individuais.

Tradução e peritagem
Artigo 11 - Nos processos penais deverá existir a tradução e ou a interpretação dos atos judiciais, documentos e peças formais, durante a fase de investigação policial e da instrução criminal, para o idioma indígena que o envolvido possa compreender perfeitamente. A falta de tradução e de interpretação acarretará nulidade aos atos processuais.

Parágrafo único. O juiz poderá utilizar-se de peritagem cultural para determinar o grau de consciência, a identidade, os costumes e os conhecimento do sistema jurídico nacional formal, do indígena acusado de infração penal.

Capítulo II

Jurisdição
Artigo 12 - Esta Lei mantêm, reconhece e respeita as formas de organização social, o direito político e a cultura dos povos indígenas, dentro do território nacional, em observância à autonômia jurídica das comunidades indígenas.

Artigo 13 - A jurisdição indígena será de regra determinada pelo lugar onde se consumou o crime, ou em caso de tentativa, pelo lugar em que se praticou o último ato de execução.

Artigo 14 - Quando o delito ocorreu nos limites territoriais da região ou da aldeia indígena, sendo o autor e a vítima pertencente a comunidades indígenas, o julgamento será em base ao direito consuetudinário e de competência das autoridades indígenas reconhecidas pela comunidade.

Obs. Cifras negras da criminalidade. Princípio da igualdade ante a lei e da obrigatoriedade da propositura da Ação Penal Público. Mitos do direito. Devemos reconhecer que existem milhares de infrações penais que já foram cometidas por membros de nações indígenas e outras tantas que são a todo instante consumadas em regiões ind;igenas (aldeias), e que as autoridades policiais-judiciais nunca tomam conhecimento algum. Para não ferir os princípios e as regras do Estado de Direito, é preferível que os índios possuam sua forma de organização jurisdicional para a prevenção e repressão dos atos considerados indesejáveis, segundo suas tradições.

Artigo 15 - Quando o delito ocorreu fora do território de uma comunidade indígena, e que o acusado e a vítima sejam igualmente indígenas as autoridades judiciais formais darão preferência as regras do direito consuetudinário indígena, para a resolução do caso.

Artigo 16 - Na hipótese de fato ilícito que apresentem gravidade ou que violem os princípios de Direitos Humanos e de Justiça, será instalado um Tribunal Popular composto por representantes das comunidades indígenas e da justiça formal não indígena, a fim de decidir à qual jurisdição competirá o processamento e o julgamento do caso.

Procedimento especial
Artigo 17 - Os crimes praticados dentro ou fora de região indígena, que envolvam acusado indígena e vítima não indígena, ou acusado não indígena e vítima indígena, serão processados e julgados por procedimento penal especial.

Art. 59 (Estatuto de Índio - Lei n.º 6.001/73) “No caso de crime contra a pessoa, o patrimônio ou os costumes, em que o ofendido seja índio não integrado ou comunidade indígena, a pena será agravada de um terço”

Parágrafo úncio - A fase de investigações será efetuada por autoridades indígenas e pela policia conjuntamente, com auxílio reciproco, sob o controle externo do Ministério Público, sem prejuízo de tradutores, interpretes ou de peritos culturais.

Artigo 19 - O procedimento judicial na fase de instrução e de julgamento, será de competência do Tribunal................, composto da seguinte forma......:

i) Tribunal Popular: Juiz formal que o presidirá com assessoramento de tradutor, interprete e de um perito cultural, e um corpo de 8 juízes populares, sendo 4 indígena e 4 alheios ao grupo. O juiz presidente somente terá direito a voto na hipótese de empate entre os votos dos jurados.
ii) Tribunal Colegiado: 3 juizes, sendo: 1 juiz de direito que o presidirá e 2 juizes populares “ad hoc”, um representando a sociedade de outro grupo e 1 da comunidade indígena a que pertença o acusado ou vítima indígena.

Parágrafo único. O Tribunal se instalará somente quando existir a necessidade em face da ocorrência da infração penal.

Ver exemplo arts. 89 usque 97 da Lei nº 8.457, de 4.9.1992 (Organiza a Justiça Militar da União) e Código de Processo Penal Militar. Da constituição e dissolução para cada caso e julgamento do Conselho de Justiça Militar em tempo de guerra. Ex. Conselho de Justiça Indigenista.

Em respeito ao princípio do juízo natural, previsto nos regimes democráticos de direito que proibe os Juízos e Tribunais de exceção, e a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, “ex vi” dos incisos xxxv, e xxxvii do art. 5.º da Constituição federal.

Artigo 20 - Tanto o indígena como o não indígena poderão escolher o sistema de jurisidição formal ou especial, conforme lhes pareçam menos prejudicial. Não sendo permitida a mudança do rito após a sua escolha.

Recurso
Artigo 21 - A instância superior de justiça será competente para reformar ou manter a decisão judicial inferior, em grau de recurso, composto por um magistrado, e por um representante da sociedade e outro da comunidade indígena a que pertença o acusado ou vítima indígena

Título IV
Do direito penitenciário

Artigo 22 - A execução das sanções aplicadas aos indígenas, em especial, a pena privativa de liberdade tem por objetivo efetivar as disposições da sentença, de forma que não cause exclusão do condenado a seu grupo étnico, ou a consequente perda de sua identidade, ou seja, dentro das pautas de tradição da cultura indígena, podendo determinar o seu cmprimento na própria aldeia ou comunidade do apenado.

Parágrafo único. O juiz poderá prescindir da pena quando entender que possa causar danos maiores ou indesejáveis ao réu e ou quando na prática possa atentar contra os princípios de Direitos Humanos.

Órgãos de execução
Artigo 23 - São órgãos oficiais de execução penal:
a) o juízo de execução;
b) o ministério público; e
c) o conselho de comunidade indígena.

Parágrafo único. A competência e as atribuições dos órgãos de execução penal estão definidas em lei específica, ampliando-se a competência para todos os juízes e representantes do Ministério Público que possuem jurisdição nos limites das comarcas respectivas onde constem territórios indígenas.

Artigo 24 - O Conselho de Comunidade Indígena como órgão oficial de execução, terá autonomia administrativa com funções de assessoramente do juiz e do promotor de justiça de execução penal, composto por representantes de grupos étnicos indígenas, com as seguintes incumbências:

i) visitar, assistir e entrevistar presos indígenas;
ii) apresentar relatórios ao Poder Judiciário e ao Ministério Público sobre a situação da execução de pena privativa de liberdade em cada caso individualmente.

Artigo 25 - Será assegurado aos presos indígenas o direito de sua cultura, uso de trajes, alimentação e costumes próprios. A privação da liberdade não poderá afetar os direitos consuetudinários dos povos indígenas.

Artigo 26 - A administração penitenciária contará sempre que necessários com o auxílio de tradutores, interpretes e de peritos culturais.

Título V
Disposições transitórias e finais

Artigo 27 - Os órgãos e autoridades judiciais, policiais e da administração em geral está obrigado a adaptar os serviços de administração da justiça criminal, com a capacitação de seus funcionários sobre as culturas e tradições indígenas.

Artigo 28 - Se assegura a todos os membros de comunidades indígenas, o ingresso e a permanência nos edifícios do Poder Público e em todas as salas e dependências dos Foruns e Tribunais do País, com suas roupas e trajes típicos.

Artigo 29 - Esta Lei entra em vigência no prazo de ..........., depois de sua publicação no Diário Oficial, sendo assegurada a sua ampla difusão, revogando-se os dispositivos ou demais normas incompatíveis com esta Lei.

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(*) Professor Pesquisador e de Pós-Graduação (Especialização e Mestrado). Associado ao Conselho Nac. de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito (CONPEDI). Pós Doutor em Direito. Mestre em Ciências Penais e Criminológicas. Expert em Direitos Humanos (Consultor Internacional das Nações Unidas – Missão MINUGUA 1995-96). Promotor de Justiça de Foz do Iguaçu-PR. Do Movimento Nacional Ministério Público Democrático (MPD). Secretário de Justiça e Segurança Pública do Ministério da Justiça (1989/90). Assessor do Procurador-Geral de Justiça do Estado do Paraná, na área criminal (1992/93). Membro da Association Internacionale de Droit Pénal (AIDP). Recebeu Menção Honrosa na V edição do Prêmio Innovare (2008). Autor de vários trabalhos jurídicos publicados no Brasil e no exterior. E-mail: candidomaia@uol.com.br www.direitoshumanos.pro.br