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Artigos de Direitos Humanos

Crime de responsabilidade que não é crime (aberratio iuris)
Lei nº 1.079/1950 – Impeachment à moda brasileira contra os Direitos Humanos
Opinião de Eugênio Raúl Zaffaroni e comentários de Sergio Muylaert

Por Cândido Furtado Maia Neto (Prof. Pós-Dr.)
Procurador de Justiça/ Ministério Público do Paraná

Homenagem in memorian
ao Prof.Tobias Barreto (Da Escola do Recife e Membro da Academia Brasileira de Letras), quando disse: “Deixemos de cerimônias e digamos toda a verdade”; e “…são capazes de fabricar processos para julgar e condenar os seus inimigos”.

Resumo
Incumbe exclusivamente ao Ministério Público a análise sobre crime. Princípios da tipicidade penal e da legalidade. Crime comum ou de qualquer espécie somente se julga no âmbito do Poder Judiciário, nos termos do Código Penal e de Processo Penal. Encontra-se vedado aos magistrados o exercício de qualquer função alheia a do Poder Judiciário. O contido na Constituição Federal prevalece sobre a Lei nº 1.079/1950, em respeito aos princípios lex superiori posteriori revogat lex anterior inferiori . Hierarquia vertical e validade normativa da Carta da República.

Vejamos.

A palavra crime vincula-se direta e objetivamente a ato criminoso, nos termos dos artigos 14 e 18 do Código Penal (Lei nº 7.209/1984), na forma consumada ou tentada e dolosa, como corrupção, lavagem de dinheiro, estelionato (de qualquer tipo, inclusive estelionato político), desvio ou malversação de verbas públicas, dentre outros crimes ou delitos.

Crime difere de ilícito administrativo, civil, trabalhista, tributário, de ato político de responsabilidade ou de improbidade.

A Lei nº 1.079/1950 do impeachment foi aprovada pelo Presidente dos Estados Unidos do Brasil, Marechal Eurico Gaspar Dutra (governo que vigorou no período de 31.1.1946 à 31.1.1951); nesta época tinha-se o Código Penal de 1940 (Dec-Lei nº 2.848/40), e a Constituição de 1946, nela não constava a exclusividade do Ministério Público para promover ação penal.

Portanto, a Lei nº 1.079/1950 é norma especial ordinária anterior e inferior a Constituição Federal de 1988.

O disposto no artigo 85 da Carta Magna atual prescreve crime de responsabilidade, que advém desde a Constituição de 1891-art. 53, demonstrando cópias legislativas sucessivas, passando pelas Constituições de 1934-art.57, 1937-art.85, 1946-art.88, 1967/1969-art.82).

Na Constituição de 1934 o Presidente da República era eleito por escrutínio secreto e maioria de votos da Assembleia Nacional.

Na Carta de 1937, o Presidente da República era escolhido por um Colégio Eleitoral composto por no máximo 25 eleitores designados pelas Câmaras Municipais; 50 designados pelo Conselho da Economia; 25 eleitores designados pela Câmara dos Deputados, e 25 pelo Conselho Federal, dentre cidadãos de notória reputação.

Já a Emenda Constitucional nº 4 (de 2 de setembro de 1961) institui o sistema parlamentar de governo brasileiro e o Presidente da República era eleito pelo Congresso Nacional.

No sistema parlamentarista o Congresso Nacional dissolve o 1º Ministro e sua equipe, jamais o Chefe de Estado, este só através de ação penal por denúncia do Ministério Público, recebida pelo Supremo Tribunal Federal, assim rege o sistema acusatório democrático (sobre a imputação de crime), após Constituição de 1988, o Presidente da República é o mandatário da Nação via sufrágio universal em eleição direta e popular.

Hoje, o artigo 129, I da Constituição de 1988, é regra geral e prevalente.

Cabe ao legislativo, discutir e aprovar nova lei de impeachment, enquanto isto não acontecer, resta aos bons interpretes do direito concertar o equívoco.

Corretamente, a Constituição de 1988 (Lei nº 1.079 de 1950), deveria ter consignado a expressão ato funcional administrativo-político de responsabilidade do Presidente da República, e não a crime, propriamente dito.

A competência para julgar crime/delito e aplicar a respectiva pena é indelegável e intransferível. Ninguém será processado e nem julgado senão pela autoridade competente (art. 5º, inc. liii CF).

Somente se processa e se julga crime através de ação penal pública “ex vi” do artigo 100 e segts. do Código Penal c.c. artigo 24 e segts do Código de Processo Penal, e nesta hipótese não se aplica subsidiariamente a Lei nº 1.079/1950.

Se há crime, o processo é penal, e não político.

Processar o Presidente da República por crime perante o Senado Federal e não via Poder Judiciário, poder-se-ia até pensar em mandado de segurança para proteger direito líquido e certo (Lei nº 12.016/2009 e art. 5º lxix CF/88), ao configurar incompetência de juízo e simulacro de tribunal, bem como violações aos princípios da legalidade, da obrigatoriedade e “non bis in idem”.

Uma vez iniciado o processamento com o afastamento provisório do Chefe de Estado pelo Legislativo, dificilmente reassumirá seu cargo, posto que a decisão de processar e de condenar será política e não jurídica; assim “sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”, caberá mandado de segurança.

E na hipótese de ser proposto mandado segurança por violação ou ameaça de direito, perante o Pretório Excelso, surge outra questão, ou seja, o Presidente do Supremo Tribunal Federal passará a atuar em dois processos, isto é, no de impeachement e no mandado de segurança (quando levado à deliberação em Plenário), ocasionando verdadeiro “aberratio iuris”, posto que por foro íntimo, cabe a declinação de participação.

A Lei nº 1.079/1950, não foi acolhida e muito menos recepcionada pela Constituição federal de 1988, se trata de norma inferior e anterior que não se coaduna aos postulados de uma verdadeira República Democrática.

O efetivo e devido processo-crime só pode ter origem com a denuncia, exordial ou peça vestibular acusatória apresentada privativamente pelo Ministério Público, de acordo com o princípio da obrigatoriedade, por sua qualidade de “dominus litis”, titular exclusivo da ação penal pública (art. 129, I CF) e do “opinio delict”.

Não existe crime sem pena criminal devidamente cominada, em respeito aos princípios da taxatividade e da anterioridade da lei, assegurados no art. 1º do Código Penal onde prescreve: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.

Se há delito este corresponderá a uma sanção do tipo privativa de liberdade, restritivas de direito e/ou multa (art. 32 CP cc. art. 5º xlvi CF/88), por meio de processo-crime com tramite ante o Poder Judiciário, por seu juiz natural, e mais ninguém.

É defeso aos senadores o exercício da função de juízes criminais, como estipula o art. 68 (Lei nº 1.079/1950): “O julgamento será feito, em votação nominal pelos senadores desimpedidos que responderão “sim” ou “não” à seguinte pergunta enunciada pelo Presidente: “Cometeu o acusado… o crime que lhe é imputado (grifei)…?”

A função de magistrado é privativa, reserva-se somente àqueles que foram aprovados em concurso público para o cargo de juiz substituto (art. 93, I CF) ou de Ministros escolhidos pelo Presidente da República (Parágrafo único, art. 101 CF), sendo função indelegável conforme expressa a Constituição Federal; portanto, nenhuma lei especial e ordinária poderá prever que senador ou quem quer que seja, assuma a magistratura, como se “juiz fosse”, ou justiceiros no exercício arbitrário das próprias razões, para satisfazer pretensões políticas.

No sistema presidencialista, adotado pela Constituição de 1988, só o Procurador-Geral da República e o Supremo Tribunal Federal competem analisar o mérito de ato criminoso (comum ou não), para processar e julgar o Chefe do Executivo; e sendo recebida a denuncia pelo STF ai sim, ficará suspenso de suas funções por 180 dias (art. 86 § 1º, I CF), por ordem emanada do Judiciário, e não por votação plenária do Legislativo.

Mais uma vez, repetimos, se o ministro presidente do STF atua no julgamento do Legislativo (art.27 da Lei nº 1.079/1950) e também no Judiciário (art.102, I “b” CF), o mesmo magistrado atuará duas vezes em instâncias distintas, ferindo flagrantemente o princípio da imparcialidade, sem olvidar das incompatibilidades e dos impedimentos (art.112 CPP) e a possibilidade de arguição de suspeição (art. 95, I CPP).

A perda do cargo do Chefe do Poder Executivo só ocorre após o exercício da ampla defesa e do contraditório, com condenação transitada em julgado (art. 5º, LVII CF), proferida por juiz ou tribunal competente, e ninguém pode ser privado de seus bens, direitos e liberdades fundamentais sem o devido processo legal.

A Constituição federal assegura direito individual fundamental ao Chefe do Executivo, de não ser preso nem mesmo em flagrante delito (art.§ 3, art. 86 CF); por outro lado, não possui a garantia do duplo grau de jurisdição, como é assegurado a qualquer cidadão da república (arts. 86 e 102, I “b” CF); vez que é processado e julgado diretamente pela Corte Suprema.

O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (ONU/1966-BR/1992) e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (OEA/1969-BR/1992), expõe esta e outras garantias judiciais, nos artigos 14, e 8º, respectivamente.

Todo dispositivo contido no Texto Maior prevalece sobre a lei ordinária do impeachment.

O Supremo Tribunal Federal julgou parcialmente procedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF nº 378), ao discutir a validade da Lei 1.079/1950, isto significa jurisprudência, fonte secundária do direito e não fonte primaz (a Constituição).

E o parágrafo único do artigo 95 da Carta Magna veda aos magistrados (leia-se Ministros de Tribunais Superiores, Desembargadores, Juízes Federais e Juízes de Direito) exercerem qualquer cargo ou função pública alheia ao Poder Judiciário; onde se conclui que o Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal não lhe compete exercício no Legislativo, ainda que expresso na Lei nº 1097/1950, porque a Constituição de 1988 estabelece de modo diverso.

Os Poderes de República são independentes e harmônicos entre si, ao Presidente do STF e também do CNJ, incumbe preservar o sistema jurídico acusatório democrático, se desvinculando do Legislativo.

Ademais, considerando que os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por qualquer de suas opiniões, palavras e votos (art. 53 CF), só poderão ser presos, em flagrante delito, por crime inafiançável; e mais, possuem prerrogativa de foro, submetidos a indiciamento, processamento ante o Supremo Tribunal Federal.

E o poder de polícia do Presidente do STF com funções no Senado é limitadíssimo, para não dizer inócuo, pois se resume em suspender a sessão e proibir manifestações; determinar que algum senador se retire do Plenário na ocorrência de incidente, é impossível, pois estando na esquisita função de “juiz”, é o mesmo que cassar ou impedir que participe do julgamento, decida ou sentencie.

A Lei nº 1.079/50, aplicada hoje, após a vigência da Constituição federal, torna-se no mínimo uma prática cômica ou “caso de polícia”.

Não cabe ao Poder Legislativo, isto é, ao Senado da República se transformar em instância julgadora, em tribunal de justiça, investido extraordinariamente em tribunal político-jurídico, porque configura juízo ou júri de exceção, terminantemente proibido pela Carta Magna (art. 5º XXXVII CF), e pelos instrumentos internacionais de Direitos Humanos, aderidos pela República Federativa do Brasil.

Nem todo ato ilícito ou prática político-administrativa que atente contra à Constituição, significa necessariamente crime. Como ato de improbidade (não é crime propriamente dito) ainda que cause enriquecimento ilícito ou prejuízo ao erário e que atente contra princípios da administração pública (art. 37 CF), por ação ou omissão violadora dos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições (Poderes do Estado, Tribunal de Contas, Ministério Público, Polícia Federal…) praticado por qualquer agente público (Lei nº 8.429/1992), inclusive o Presidente da República, este, deverá ser processado e julgado pelo Pretório Excelso, face a prerrogativa de função durante a vigência do mandato.

Na situação de ato de responsabilidade ou de improbidade que envolva o Presidente da República, a Câmara dos Deputados e/ou o Senado Federal, poderão instituir CPI – Comissão Parlamentar de Inquérito (art.50 CF), para investigar e convocar Ministros de Estado, autoridade ou cidadão, a fim de prestarem esclarecimentos sobre fatos determinados. E ao se concluírem os trabalhos (relatório) com indício de crime (de qualquer tipo ou espécie), os documentos e provas deverão, obrigatoriamente, ser remetido ao Ministério Público, instituição única e exclusiva para imputar crime, a quem quer que seja.

Estamos nos referindo a ação civil pública (Lei nº 7.347/85) pela prática de ato de improbidade (Lei nº 8.429/1992),e não a crime, mas a ato de responsabilidade por dano ao patrimônio público, cujas penas são a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos.

O Código Penal também prevê a pena restritiva de direitos (art 43 CP), autônoma, na espécie de interdição temporária de direitos, como substitutiva da sanção privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos.

Reiteramos. Se existe crime, cabe ao Ministério Público propor ação penal pública perante o STF para processar e julgar. E a falta de propositura de ação penal pública configura crime de prevaricação (art. 319 Código Penal).

Os crimes tipificados no artigo 359-A e D do Código Penal, de contratação de operações de crédito feita por autoridades do governo, as chamadas “pedaladas fiscais”; e de ordenação de despesas não autorizada; cominam pena de até 4 anos de reclusão.

Há previsão destes crimes no Código Penal, assim, incumbe com obrigatoriedade e exclusividade ao Ministério Público propor ação penal, e não ao Parlamento Nacional; do contrário estaremos diante de flagrante “bis in idem”, princípio de Direitos Humanos que impede duplo processamento pelo mesmo fato, um com trâmite no Poder Judiciário e outro no âmbito do Poder Legislativo, cada qual com sua nomenclatura.

Se o Tribunal de Contas da União mudou sua orientação ao entender que houve irregularidades nos decretos de suplementação de crédito, editados da presidente afastada, este entendimento foi posterior ao ato, analogicamente, impera o princípio da irretroatividade, nos termos da Constituição federal (art. 5º, xxxix) e do Código Penal (art.1º); a norma só retroage para beneficiar e não prejudicar, “não há crime sem lei anterior” ou jurisprudência (leia-se, lei para o caso concreto).

O que se tem na prática jurídica brasileira, nada mais é do que um misto de presidencialismo com parlamentarismo (“impeachment tupiniquim”), ou um sistema presidencialista “flex” interpretado pelo “jeitinho e mentalidade brasileira”.

O Ministério Público Federal em Brasília (MPF-DF) enviou à Justiça Federal um pedido de arquivamento à possível prática do crime previsto no artigo 359-A do Código Penal, quanto ao crime de contratação de operações de crédito feita por autoridades do governo da presidente Dilma Rousseff, nas chamadas “pedaladas fiscais”. Com relação ao crime do artigo 359-D do CP, referente a ordenação de despesas não autorizada, será instaurado novo Procedimento Investigatório Criminal (Procedimento Investigatório Criminal Nº 1.16.000.001686/2015-25.
Brasília/DF, 14.7.16).

Conclui-se que não houve crime de contratação de operações de crédito; porém, resta o crime de ordenação de despesas não autorizadas. É difícil ver tantas ambiguidades e antinomias jurídicas, a repressão se acomoda de acordo com as próprias necessidades, para fazer valer o continuado e recorrente tráfico de poder. Salve-se quem puder ou quem tiver poder! “Cada um optou conforme seu capricho, sua ilusão, sua miopia”, diria Carlos Drummond de Andrade.

O Poder Legislativo condena o Presidente da República com a perda do cargo, e o Poder Judiciário entende que a acusação ministerial é absurda por faltar base para a imputação e carência de precisão probatória.

Assim, o crime que não é crime, vale no Legislativo e não vale no Judiciário.

Razão pela qual cito Rui Barbosa: “Há, na política brasileira, um vício secreto e inveterado, que corrói todos os regímens, inutiliza todas as reformas, confunde na mesma esterilidade para o bem todos os partidos. É esse defeito ordinário e incurável dos homens públicos: a insinceridade profissional.” (ed. Migalhas vol I).

É preciso efetivar a autotutela de controle universal da teoria e doutrina dos Direitos Humanos, não a opinião subjetiva e (des)compromissadas de certos juristas, embora muitos honestos, alguns avaliam suas teses segundo interesses plantonistas.

A questão principal ou de fundo (sobre o que é crime; quem detêm a exclusividade para denunciar; quem compete julgar crime; o que é juiz natural ou júri de exceção; sobre a proibição constitucional de magistrado exercer função alheia a do Poder Judiciário; e qual a validade da Constituição frente norma inferior) não foi bem tratada pelos preclaros jurisconsultos brasileiros, o que mereceria mandado de segurança.

A Lei nº 1. 079/1950, desde aquela época pretendeu dar uma roupagem ao processo de impeachment de “tribunal jurídico” que tramita no Senado, foi uma tentativa de passar a ideia de estrita legalidade, transparência e imparcialidade, através da participação do Ministro Presidente da Excelsa Corte.

O que não se justifica, muitos dos senhores senadores sequer possuem conhecimento jurídico, são totalmente parciais, publicam e declaram seus votos antecipadamente, julgam de acordo a interesses políticos, a favor ou contra o impeachment, isto é, já estão decididos à condenar ou absolver, independentemente das provas, das declarações e oitivas de testemunhas, pouco importa a apresentação das alegações da defesa ou da acusação, onde o livre convencimento nunca será isento, e sim partidário.

Os senadores investidos na sui generis função de juízes, não permanecem presentes ao trabalho completo da audiência de instrução, entram e saem do Plenário a qualquer instante, razão que poder-se-ia levantar também, a questão de falta de quórum de julgadores.

As atividades do Poder Legislativo não se misturam com as atribuições e competências do Poder Judiciário.

Pasmem. Só para relembrar.

Com a instalação do regime militar (1964), através dos Atos Institucionais e Complementares que revogaram as disposições constitucionais ou legais em contrário. O Chefe do Executivo com amplos poderes decretou recesso ao Congresso Nacional e proibiu o Poder Judiciário de apreciar atos ou de se manifestar contra os propósitos do sistema jurídico-político ditatorial implementado, que se legitimava; restando defeso ao Congresso Nacional e ao Poder Judiciário imputar ou decidir a respeito de crime de responsabilidade do Presidente da República; assim sendo, a Constituição de 1946 e a Lei nº 1.079/1950, por se encontrarem em desacordo com os ideais revolucionários, foram revogadas.

A Constituição federal de 1988, não expressa que o processo de impeachment será presido pelo Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal; como também não consta nas Constituições de 1967/69, e na Carta Magna de 1946, anterior a Lei nº 1.079/1950.

Quando entrou em vigor o novo sistema jurídico democrático adotado pela Constituição de 1988, caberia ao Poder Legislativo (Câmara Federal e Senado da República) discutir, votar e aprovar nova Lei do impeachment.

Certo que as Constituições de 1967/69 e a de 5.10.1988, todas se referem a crimes de responsabilidade do Presidente da República, mas até o presente momento não foi editada ou sancionada lei especial para regulamentar o devido processo legal do impeachment; neste sentido, existe um vácuo legislativo, e este vazio legal não pode ser emendado por regras inferiores como Regimento Interno da Câmara dos Deputados e dos Senadores.

Utilizar norma revogada (Lei nº 1.079/50) torna o ato jurídico ou o processo ilícito e inválido. Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, trata-se do princípio da lei vigente no tempo.

Os mesmo vícios e erros (aberratio iuris) se repetem no impeachment de 2016, agora resta o Ministério Público solicitar arquivamento ou apresentar denuncia ao Supremo Tribunal Federal, e este arquivar ou considerar inepta a acusação.

Se o Chefe de Estado é cassado não desfruta do foro por prerrogativa de função; mesmo tendo renunciado ao cargo, ocorreu julgamento em 1994 pelo STF, e Collor de Mello passou a integrar o quadro de ex-presidentes da república, com direito a salário, servidores públicos à sua inteira e exclusiva disposição, dentre assessores, seguranças e motoristas, todos com funções gratificadas, e dois veículos novos de luxo sem limite de gastos com combustível (ver Leis nº 7.474/86; 8.889/94/ 10.609/2002 e Decreto nº 6.381/2008).

Novo e esperado desfecho poderá suceder, mas a população brasileira composta por não letrados, leigos, rábulas e jurisconsultos, pouco se surpreenderá.

No provérbio popular “a Justiça tarda mas não falha”; significa que a Verdade deste aberratio iuris virá a tona, mais cedo ou mais tarde, pois a Verdade não se esconde de muitos por muito tempo, é como Cristo, ressuscita.

Certa oportunidade, o francês Jacques-Yves Cousteau, foi indagado: Por que filmava nas profundezas dos oceanos? Respondeu o saudoso oceanógrafo: “só se protege o que se conhece”; analogicamente, as questões penais de fundo envolvidas na escuridão deste imenso mar revolto e traiçoeiro do impeachment, demonstra falta de saber interpretativo constitucional-penal, não se dividem e não se subdividem conceitos indivisíveis.

Acusações e provas de grandes desvios e lavagens de dinheiro público são divulgadas constantemente, são práticas ilícitas muito mais graves do que as denominadas “pedaladas fiscais”, numa espécie rede organizada de corrupção institucionalizada entre autoridades do Estado em concursus delictorum com altos empresários (criminosos do colarinho branco), na forma continuada, mesmo assim não foram imputadas diretamente no processo de impeachment (ex. Mensalão, Petrolão, Usina de Angra dos Reis, Furnas/Itaipu, BNDS com financiamentos internacionais secretos, os superfaturamento dos cursos das obras da Copa da Fifa-2014 e da Olimpíadas Rio-2016, etc.).

Datíssima vênia, não se trata de ser contra o impeachment de 2016, e sim a favor do devido processo legal, das garantias fundamentais e da segurança jurídica no Estado Democrático, para resgatar e salvar a importância da Justiça.

A legislação deve ser interpretada e aplicada corretamente à luz dos Direitos Humanos, esta tarefa incumbe aos fiscais da lei, onde “O Ministério Público não recebe ordem do Governo, não presta obediência aos Juízes, pois atua com autonomia em nome da sociedade, da lei e da Justiça” PRUDENTE DE MORAES 1º Presidente civil do Brasil (1894-1898).

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Procurador de Justiça – Ministério Público do Estado do Paraná. Pós Doutor em Direito. Mestre em Ciências Penais e Criminológicas. Especialista em Direito Penal e Criminologia. Expert em Direitos Humanos (Consultor Internacional das Nações Unidas – Missão MINUGUA 1995-96). Professor Pesquisador e de Pós-Graduação. Docente para Cursos Avançados de Direitos Humanos e Prática de Justiça Criminal no Estado Democrático. Secretário de Justiça e Segurança Pública do Ministério da Justiça (1989/90). Membro da Associação Nacional de Direitos Humanos (Andhep), do CONSINTER – Conselho Internacional de Estudos Contemporâneos em Pós-Graduação e da Sociedade Europeia de Criminologia. Condecorado com Menção Honrosa na V edição do Prêmio Innovare (2008), com a prática Justiça Restaurativa-Direitos Humanos das Vítimas de Crime. Cidadão Benemérito do Paraná (Lei nº 15.721/2007). Autor de inúmeros trabalhos jurídicos publicados no Brasil e no exterior. www.direitoshumanos.pro.br

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Opinião
De: Raul Zaffaroni [mailto:xxx...zaffaroni@gmail.com] Juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos (OEA – Organização dos Estados Americanos).
Enviada em: terça-feira, 24 de maio de 2016 13:09
Para: Candido Maia
Assunto: Re: impeachment a moda brasileira
Querido amigo, gostei muito do artigo! Um abraco. Raúl

2016-05-23 15:30 GMT-03:00 Candido Maia :
Caro Professor Raúl Zaffaroni
Ante a turbulência social, politica e jurídica no Brasil envio-lhe artigo (doc. em anexo) sobre impeachment/ 2016 (“à moda brasileira” ou “impeachment tupiniquim”).
Se for possível a leitura, antecipadamente agradeço muitíssimo a sua opinião sobre o singelo escrito (erros e acertos). Um forte e grande abraço. Cândido Furtado Maia Neto

BREVES COMENTÁRIOS AO TEXTO “CRIME DE RESPONSABILIDADE QUE NÃO É CRIME (ABERRATIO IURIS), do Prof. Pós-Dr Cândido Furtado Maia Neto.
Apreciação da realidade em que se trata do impeachment a moda brasileira contraposto aos direitos humanos. A lei n° 1.079/1950.
Chama-nos a atenção para os pontos essenciais da controvérsia a envolver os poderes constituídos da República, em primeiro lugar, a referência aos artigos 100 e ss, do Código Penal (Lei n° 7.209/84) e 24 e ss do CPP, pelos quais o conceito de crime se sobrepõe, em função dos artigos 14 e 18 do mesmo CÓDIGO Penal.
A configuração do ato delitivo nasce, portanto, a partir de iniciativa do Ministério Público, em instância própria para esta competência.
Para tanto o texto do prof. Candido traz a abordagem lúcida em que os dispositivos da lei n° 1.079/50 perde a eficácia em face da norma constitucional que lhe é hierarquicamente superior.
O estudo fere demais aspectos pertinentes ao direito político constitucional ao desfazer dúvidas entre o sistema parlamentarista e o presidencialista conforme ressaltam os artigos 93 e 101 da CRFB-88, onde se faz emergir controvérsia insuperável entre os artigos 27 da L. 1079/50 e o art. 102, I, “b”, da CF, cujas dimensões se ampliam à luz do art. 112 CPP, conforme adverte o prof. Cândido.
A referência aos artigos dos Pactos Internacionais de Direitos Humanos e Convenções Internacionais no texto assume a primazia das conquistas de direitos humanos que não podem ser mitigadas ou suprimidas, consoantes se compreendem.
Por outra parte, matéria submetida ao STF na ADPF n° 378, enfrenta óbices ao teor da Lei n° 1079/50 e sua vigência.
O rigor no alinhamento teórico a que se submete o prof. Cândido acende pressupostos essenciais do direito como sejam os vícios por ele apontados no processamento de medidas parlamentares (poder Legislativo federal) inadequadas em face das manobras de natureza unicamente políticas para “incriminar” a figura da presidente da República.
Comentários conclusivos – as circunstâncias em que se desenvolvem os fatos preparatórios no processo legislativo, devotado a promover o impeachment da Presidente da República atual são diametralmente opostos as que levaram à destituição em dezembro de 1992, do então Presidente Fernando Afonso Collor de Mello, empossado em março de 1990.
Levem-se em conta as evidências daqueles fatos em fase dos trabalhos da CPI no Congresso Nacional cujas provas foram submetidas ao rigoroso critério do contraditório e da ampla defesa, no sentido da tradição liberal.
O resultado foi a condenação do referido esquema de corrupção a que pertencia o governante deposto.
Sem embargo da principiologia de uma ordem jurídica disposta para o Estado democrático de direito o direito brasileiro se arma de paradigmas colhidos do direito continental europeu e do direito constitucional norte-americano de natureza liberal.
Estas influências repercutem na Constituição Federal de 1988, sendo válido lembrar contextos do judiciário pátrio obediente às orientações das Emendas Constitucionais n° 4 e n° 5, dos EUA, como sabemos.
Se assim é o processo instaurado contra a Presidente atual se reveste de prejulgamentos e de preconceitos infundados cuja resposta só deve ser a do arquivamento.
Decorrência do que se explicita no estudo do prof. Candido é sua insofismável coerência diante do pensamento Constitucionalista moderno e a absoluta conjugação com os postulados do estado de direito e com os objetivos fundamentais republicanos.
Desta junção se sobrepõe o conteúdo do texto constitucional diante de toda a legislação do ordenamento pátrio, inclusive em face da Lei n° 1.079/50.
À luz destes pressupostos essenciais caros a ciência do direito penal e do processo penal, mister se faz a compreensão do que expressa o art. 80, da mesma lei de responsabilidade (n° 1.079/50) quanto a ideia que falseia noção jurídica de crime, para atribuir competência ao poder Legislativo (Câmara e Senado) na prática de funcionalidades distintas como sejam pronúncia e julgamento, em conflito com o comando do art. 92 da Carta Política da República.
Parabéns, portanto, ao prof. Candido Furtado Maia Neto, por sua corajosa exposição que nos dá orgulho e engrandece as páginas do direito brasileiro. 3/7/2016.

Sérgio Muylaert – Advogado em Brasília. Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros. Foi Procurador Geral da UnB. Ex-Vice-Presidente da Comissão de Anistia do Ministério da Justiça. Presidente da AAJ – Associação Americana de Juristas (Brasília)

13 MEDIDAS PRÁTICAS E OBJETIVAS PARA SOLUCIONAR OS PROBLEMAS DO SISTEMA PRISIONAL

13 MEDIDAS PRÁTICAS E OBJETIVAS

PARA SOLUCIONAR OS PROBLEMAS DO SISTEMA PRISIONAL

Justiça Restaurativa para Ordem e Responsabilidade de Todos

 

 

Cândido Furtado Maia Neto (Prof. Pós-Dr.)

Procurador de Justiça

do Ministério Público do Paraná *

 

 

Antes de verificarmos as propostas de Justiça Restaurativa para propiciar a ordem e a responsabilidade de todos, vejamos as cinco premissas; que passaremos a relacionar:

I)- Justiça Restaurativa ?

É a Justiça criminal que se preocupa com a vítima e com o réu (vitimário), a fim de reconhecer suas responsabilidades pessoais (direitos e deveres humanos), posto que são os protagonistas do sistema penal-penitenciário.

Trata-se de um olhar para o futuro (restaurar o conflito social, isto é, o crime), e não voltar a visão ao passado (apenas para reprimir sem utilidade e sem lógica). Reprimir por reprimir desumanamente.

Só haverá reintegração social se o autor do delito compreender o mal que praticou e ele próprio desejar não mais reiterar práticas ilícitas, não mais voltar a cometer ilícitos. O autor do crime precisa entender que causou sérios danos e prejuízos diretos à vítima (e indiretos à família da vítima e à sociedade). A vítima precisa ser ressarcida ou indenizada, na forma da lei.

Deixemos de lado a utópica teoria dos “res”, isto é, da ressocialização, da readaptação, da reeducação, da reintegração social, etc.

Pensemos no “res” da restauração, da reconstrução, da reparação, da responsabilidade penal.

II) Prevenção da criminalidade

O sistema penal estatal é eminentemente repressivo, autoritário e desigual. Não se trabalha com o Direito Penal para prevenir, mas sim para reprimir. A prisão não intimida e nem ressocializa, só causa maiores danos à sociedade, pois gera a reincidência criminal, já que 90% dos ex-presidiários voltam ao mundo do crime, e o pior, cometendo bárbaros e atrozes delitos.

Já está comprovado que a prisão é a melhor escola do crime.

É o Ministério Público em prol do interesse da sociedade que poderá prevenir a criminalidade, impedindo de uma vez por todas o enriquecimento ilícito. E esta tarefa se dá através da fiscalização direta, pelo Ministério Público, dos atos praticados pelos gestores do erário (ordenadores de despesas).

O primeiro nível ou instante é o controle administrativo e na sequência a proposição de ações judiciais civis públicas macro, isto é, para responsabilizar diretamente os chefes do Poder Executivo (prefeitos, governadores e também o presidente), acompanhados de seus asseclas e coautores.

Trata-se do Ministério Púbico Social voltado para ações de natureza civil, objetivando prevenir a criminalidade. A prevenção dos atos ilícitos é muito mais importante, racional e útil para a sociedade do que a repressão criminal, propriamente dita, como ainda insistem alguns, que fecham os olhos, fingem não ver, não estudaram ou não entendem nada de criminologia, penitenciarismo e muito menos de vitimologia.

III)- O que é “Código do Recluso”

No interior das denominadas “instituições totais”, como: quartéis, escolas ou presídios sempre existirá a formação de um grupo e de líderes, quais passam a ditar normas consuetudinárias para seus pares, de acordo com as necessidades.

Nos estabelecimentos penais tudo se faz, muitas vezes em escala maior, do que acontece na sociedade “extra murus” (livre). Nas prisões ocorrem homicídios, roubos, estupros, violações, brigas, corrupção, etc., e tudo fica em silêncio ou em segredo. Ninguém delata e ninguém acusa, já que este é o “Código do Recluso” que possui prevalência sobre todas as leis e a Constituição, que não passam de “normas de papel”, sem significado algum às pessoas reclusas.

IV)- Prioridade processual ?

No sistema de justiça criminal todos os processos que constem investigados, denunciados, réus, condenados e apenados presos, têm prioridade na tramitação dos feitos (nas audiências, para as promoções ministeriais, decisões judiciais interlocutórias, etc.), em respeito ao princípio da celeridade processual (art. 5º, LXXVIII CF) e aos prazos fixados no Código de Processo Penal em analogia com o art. 139, II Código de Processo Civil.

É dever do juiz de Direito respeitar os prazos processuais (Lei Complementar nº 35/1979, art. 35 II), bem como do Ministério Público (Lei nº 8.625/1993, art. 43, II e IV), a fim de zelar pelo prestigio da Justiça.

V)- A inconstitucionalidade da execução da prisão e da pena privativa de liberdade

Primeiro, ressalte-se que a Carta Magna proíbe taxativamente a aplicação de penas cruéis é desumanas, além de vedar maus-tratos. Assim também como a Lei de Execução Penal e a Resolução no 7/1994, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP) do Ministério da Justiça, Diretrizes Básicas da Política Penitenciária Nacional, publicada no DOU em 14.7.1994.

Do mesmo modo, os instrumentos internacionais de Direitos Humanos referentes às pessoas encarceradas.

Está a parecer que nenhuma das normas supracitadas possui valor, uma vez que a situação dos presídios brasileiros é caótica, péssima e já foi comparada ao “inferno”, por altas autoridades públicas do setor.

Portanto, deve-se respeitar o princípio do devido processo legal, isto é, do processo-criminal (instrução) e do processo de execução penal. Em nenhuma das áreas os Direitos Humanos são observados, daí a inconstitucionalidade da prisão provisória e da execução da pena privativa de liberdade.

As pessoas presas no Brasil estão sendo tratadas muito pior do que animais enjaulados.

13 Medidas para solucionar os problemas dos sistema prisional.

Passaremos a oferecer as soluções para que os problemas do sistema prisional brasileiro sejam sanados.

1.Capacitar agentes prisionais

É preciso propiciar melhor relação entre presos e profissionais da área além de difundir e conhecer os direitos e os deveres dos presos.

Criar cursos e escolas funcionais; além de responsabilizar agentes prisionais (nos referimos aos processos disciplinares – dos presos – e processos administrativos – dos funcionários)

2.Fiscalizar eficientemente entrada de drogas, armas e outros itens proibidos nos presídios.

Visitas permitidas devem ser controladas

Detectores de sinais de celulares e sistema de interceptação ambiental com

câmeras nas entradas dos estabelecimentos penais, são uma necessidade.

3.Respeitar o número de vagas de cada estabelecimento penal

Na hipótese de ultrapassar, o preso mais antigo deve ser colocado em liberdade antecipada, através do direito de progressão de regime e/ou livramento condicional.

4.Observar a integridade física e moral dos presos

Os estabelecimentos penais devem possuir condição de encarceramento habitável, isto é, celas arejadas, com espaço mínimo definido, bem como fornecer alimentação mínima, necessária e adequada

5.Promover estudo e trabalho prisional

É necessário educar o preso para remição a pena, do mesmo modo, é fundamental, reconhecer os direitos da vítima e sua remissão (art. 91, I CP), tornando certa (viabilizando) a obrigação de reparar o dano.

6.Controle efetivo dos Direitos Humanos do Preso

Devem ser assegurados a progressão do regime de pena, o direito a saídas temporárias, o livramento condicional, o indulto, etc.

A prevalência dos instrumentos internacionais de Direitos Humanos do preso (art. 5º, §2º e § 3º CF) sobre a Lei de Execução Penal e sobre outras normas ordinárias internas e nacionais, também deve ser garantida.

7. Separar presos provisórios dos presos definitivos

Os presos condenados no regime fechado, precisam estar acomodados em estabelecimentos distintos, daqueles que estão no regime semi-aberto, para estes não servirem de “pombos-correios”, agentes, “mulas” ou facilitadores infiltrados do crime organizado (facções ou grupos).

Não há como separar presos por crime ou “periculosidade”, isto significa desconhecer a idiossincrasia do mundo intramuros, ademais, seria necessário construir muitos presídios, em todas as localidades e regiões do Brasil, divididos por diversas alas e pavilhões.

O preso provisório deve sempre permanecer no distrito da culpa ou da formação da culpa (das provas), e o preso condenado mais próximo possível de onde residem seus familiares.

8. Assegurar a excepcionalidade da Prisão Provisória

Liberdade sempre é a regra na audiência de custódia.

Os presos provisórios possuem direito de análise processual prioritária (princípio da celeridade), como forma de reduzir ao máximo o número desses encarcerados.

9. Responsabilizar com rigor excessos e desvios da execução penal

É preciso responsabilizar os que cometem de maus-tratos, torturas, corrupção, etc.

10. Defensoria Pública com número necessário de profissionais

A Lei nº 8.906/94 – Estatuto da OAB cc. arts. 133 e 134 CF, dispõem sobre o mutirão constante, ininterrupto (dia e noite) posto que entram mais presos, no sistema, do que saem (daqueles que alcançam a liberdade)

11. Ministério Público promotor dos Direitos Humanos dos presos

Também é preciso formar Promotores de Justiça com outra visão, isto é, não somente acusatória, e sim mais imparcial e humanística.

Promotores de Execução e não puros Promotores de Acusação

A atuação ministerial na área de execução penal deve ser “ex officio” e sempre interpretando a lei mais favorável, isto é, em benefício da pessoa encarcerada

12. Juiz de Execução Penal

Fomentar a devida atenção aos princípios de Direitos Humanos dos presos com ações e medidas judiciais “ex officio”, em favor da liberdade

O Juiz de Execução Penal não pode ser o mesmo e nem ter as mesmas posturas do magistrado de instrução e sentenciante

13. Incentivar a participação da sociedade e do poder público

Precisa haver a criação e gestão adequadas do Conselho Comunitário, de Igrejas, Universidades (estudantes-estagiários de direito, psicologia, etc), o Voluntariado…; bem como os agentes do governo federal (Ministérios) e dos governos estaduais (Secretarias) da Saúde, Educação e Trabalho no interior do sistema prisional, cadeias públicas e penitenciárias brasileiras

Conclusão

Construções de Presídios ?  

A construção de novos presídios, nunca foi recomendado pela doutrina e literatura especializadas.

Primeiro, retira-se do cárcere antes de se pensar em prender.

Quanto mais presídios, mais presos e maior será a superlotação prisional; pois quando sobram vagas se tem mais espaço físico, aumentando a vontade de encarcerar inconscientemente

No momento é preciso:

- reformar e readaptar os presídios já existentes (meio prazo)

- diminuir drasticamente a população de presos provisórios (curto prazo)

- reconhecer, efetivar e agilizar os direitos dos presos condenados (curto prazo)

A primeira Constituição do Império do Brasil, de 1824, já estabelecia no artigo 179, que:

XXI. As Cadêas serão seguras, limpas, o bem arejadas, havendo diversas casas para separação dos Réos, conforme suas circumstancias, e natureza dos seus crimes.

 

Consta na Lei nº 7210/1984, que:

Art. 203. No prazo de 6 (seis) meses, a contar da publicação desta Lei, serão editadas as normas complementares ou regulamentares, necessárias à eficácia dos dispositivos não autoaplicáveis.

§ 1º Dentro do mesmo prazo deverão as Unidades Federativas, em convênio com o Ministério da Justiça, projetar a adaptação, construção e equipamento de estabelecimentos e serviços penais previstos nesta Lei.

§ 4º O descumprimento injustificado dos deveres estabelecidos para as Unidades Federativas implicará na suspensão de qualquer ajuda financeira a elas destinada pela União, para atender às despesas de execução das penas e medidas de segurança.

Na Carta Magna da República Federativa do Brasil de 1988 encontramos:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III – a dignidade da pessoa humana;

XLVII – não haverá penas:

e) cruéis;

XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;

XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

LXXV – o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;

A Lei nº 4.898/1965, da época do regime militar, taxativamente prevê:

Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:

a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;

b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;

c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa;

d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada;

e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei;

f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor;

g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa;

h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal;

i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade.               (Incluído pela Lei nº 7.960, de 21/12/89)

Art. 5º Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração.

Art. 6º O abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção administrativa civil e penal.

Parece que nada será feito, e as autoridades continuam “enxugando gelo”, e demagogicamente apenas falando na necessidade de respeito aos Direitos Humanos dos Presos, processando e prendendo cada vez mais, como se fosse uma resposta útil à sociedade.

Até quando essa irresponsável situação manterá a barbárie estatal?

Só sei que o caos é presente e a explosão do sistema prisional está só começando.

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Doutor em Direito Penitenciário pela Universidad del Zulia – Maracaibo/Venezuela, com a tese intitulada “Enfoque Criminológico de las Estrategias Represivas del Descubrimiento a  la  Modernidad en Brasil (Estudo Histórico de Direito Penitenciario).

Ex-Secretário de Justiça e Segurança Pública do Ministério da Justiça

Ex-Presidente da Escola Penitenciária Nacional – MJ

Consultor Internacional das Nações Unidas (Missão MINUGUA)

PRESOS ESTRANGEIROS E OS DIREITOS HUMANOS

DIREITOS HUMANOS: Mais atenção a brasileiro preso no exterior

Proteção à inviolabilidade da vida e a integridade física,

contra Pena de Morte e a Prisão Perpétua

Via Procedimento de Extradição ou Expulsão Solicitada

 

 

 

 

CÂNDIDO FURTADO MAIA NETO (Prof. Pós-Dr.)

                                       Procurador de Justiça MP-PR

                  Consultor Internacional das Nações Unidas

          Missão Minigua (1995/96). Expert em Direitos Humanos.

Secretário de Justiça e Segurança Pública do Ministério da Justiça (1989/90)

Presidente da Escola Penitenciária Nacional do Ministério da Justiça (1989/90

Em busca da eficiência das autoridades brasileiras para a proteção da dignidade da pessoa humana, a fim de serem tomadas todas as medidas legais cabíveis a situação jurídica que envolva brasileiro ou brasileira preso(a) no exterior.

O sistema de repressão penal nacional e global precisa seguir a principiologia das Nações Unidas, constante nas cláusulas dos instrumentos internacionais de Direitos Humanos.

As regras de direito penal e especialmente de processo penal devem possuir um norteamento básico, isto é, todas as Nações que se comprometem e dizem respeitar a dignidade humana, a vida, o regime democrático e o humanismo em geral, os termos de suas Cartas Magnas (contrária a pena capital, a prisão perpétua, a tortura e ao tratamento carcerário cruel e desumano), devem promover Boas Práticas de Justiça Penal-Penitenciária, facilitando a reciprocidade e a cooperação entre Estados, no intuito de desburocratizar o sistema criminal através de uma nova visão para adotar medidas jurisdicionais e diplomáticas mais céleres e úteis aos cidadãos de todo o mundo.

A Carta da República Federativa do Brasil expressa:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

III – ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

XLVII – não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

As Nações Unidas no seu compêndio de Direitos Humanos aprovou instrumentos e normas contra a sanção capital, como por exemplo: 1 – Resolução 2857 (XXVI) da Assembleia Geral da ONU (1971); 2 – Garantias para a Proteção dos Direitos das Pessoas Sujeitas a Pena de Morte (ONU/1984); 3 – Aplicações das Garantias para a Proteção dos Direitos das Pessoas Sujeitas a Pena de Morte (ONU/1989); 4 – Princípios relativos a uma eficaz prevenção e investigação das execuções extrajudiciais, arbitrárias ou sumárias (ONU/1989); 5 – Resolução 1990/29 do Conselho Econômico e Social (ONU/1990).

Em matéria de prisão perpétua cabe salientar que a experiência científica através dos registros da literatura especializada ou a doutrina moderna, bem como a prática ou a abordagem empírica do encarceramento humano, tem demonstrado, em toda a história universal da prisão e da pena privativa de liberdade que o processo de prisionalização só é capaz de produzir efeitos negativos nefastos e irreparáveis, como a estigmatização e a rotulação que recebem os ex-presidiários. Na prisão perpétua sequer é possível a ressocialização ou reintegração social, portanto, um encarceramento ainda mais irracional e inútil, nem mesmo a disciplina prisional é administrável aos condenados por toda a vida. Razão esta que os Estados democráticos e humanitários estabelecem um limite obrigatório para o cumprimento da pena[1], a fim do apenado continuar com esperança na liberdade.

Todos os brasileiros serão reprimidos ao cometerem crimes no território nacional ou no exterior, devendo a autoridade competente buscar a sua repatriação por meio de extradição ou expulsão a pedido, para ser processado e julgado pela Justiça brasileira.

Expressa a Parte Geral do Código Penal pátrio (Lei nº 7.209/1984), o princípio da extraterritorialidade; a saber:

Art. 7º – Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: 

II – os crimes:  

a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir[2]; 

b) praticados por brasileiro; 

§ 2º – Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: 

a) entrar o agente no território nacional; 

b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; 

c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; 

d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;

e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. 

 

O brasileiro preso no exterior pode ser transferido ao território nacional, quando investigado e processado para ser julgado pelas autoridades do sistema judicial do Brasil, é o denominado “translado de preso e/ou translado de processo”. Até quando, o brasileiro, já tenha sido condenado no exterior, pode ser repatriado para cumprir a pena em seu País, próximo de seus familiares e de seu povo, em busca da reintegração social.

A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil (art. 8º CP); porque a sentença estrangeira possui eficácia e as mesmas consequências quando devidamente homologada, para surtir efeitos jurídicos próprios, não depende da existência de tratado de extradição com o País de cuja autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na sua falta, basta requisição do Ministro da Justiça (art. 9º “b” CP).

Por sua vez, o Código de Processo Penal (Dec-lei nº 3.689/1941) disciplina que:

Art. 787.  As sentenças estrangeiras deverão ser previamente homologadas pelo Supremo Tribunal Federal para que produzam os efeitos do art. 7o do Código Penal.

Art. 788.  A sentença penal estrangeira será homologada, quando a aplicação da lei brasileira produzir na espécie as mesmas consequências e concorrem os seguintes requisitos:

I - estar revestida das formalidades externas necessárias, segundo a legislação do país de origem;

II - haver sido proferida por juiz competente, mediante citação regular, segundo a mesma legislação;

III - ter passado em julgado;

 IV - estar devidamente autenticada por cônsul brasileiro;

 V - estar acompanhada de tradução, feita por tradutor público.

Art. 789.  O procurador-geral da República, sempre que tiver conhecimento da existência de sentença penal estrangeira, emanada de Estado que tenha com o Brasil tratado de extradição e que haja imposto medida de segurança pessoal ou pena acessória que deva ser cumprida no Brasil, pedirá ao Ministro da Justiça providências para obtenção de elementos que o habilitem a requerer a homologação da sentença.

§ 1o  A homologação de sentença emanada de autoridade judiciária de Estado, que não tiver tratado de extradição com o Brasil, dependerá de requisição do Ministro da Justiça.

Nos regimes democráticos o sistema legal visa um modelo de Justiça Restaurativa[3] e não apenas Repressivo, modernamente olha-se para o futuro e não ao passado, busca-se o arrependimento do ato com o reconhecimento do erro praticado, e isto será eficientemente alcançado se o infrator estiver sendo processado e julgado no País de sua nacionalidade, posto que a moralidade e o status social tende a funcionar no âmbito doméstico, ou seja, a vergonha existe entre conhecidos.

A Justiça criminal se baliza na imparcialidade judicial, na presunção de inocência, no direito a ampla defesa, no contraditório, e num Ministério Público verdadeiramente humanístico, onde a acusação tem como responsabilidade o “onus probandi”.

Condenação criminal somente com provas certas, precisas e concretas, e a pena privativa de liberdade como “ultima ratio” das espécies de sanções permitidas no mundo moderno.

A transferência de pessoa estrangeira ao País de sua nacionalidade, como já afirmamos, não depende de Tratado ou Convenção internacional, basta uma simples solicitação e a vontade das administrações judiciais de ambos os Estados.

A representação diplomática brasileira (Embaixada e/ou Consulado do Brasil) deve prestar toda assistência devida ao brasileiro preso, seja diplomática através de tradutores e interpretes junto às autoridades policiais e em todas as audiências judiciais, jurídica com a contratação de advogado habilitados no País da prática do ilícito, bem como, material.

O amparo consular ao nacional preso no exterior não se restringe a prestação de assistência judiciária, mas também toda espécie de assistência material, através do fornecimento de roupas, cobertores, alimentos e produtos de higiene pessoal; porque muitos países não fornecem tais utensílios particulares.

Assim rezam os artigos 15 usque 20 das Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento dos Reclusos – 1955; Princípios Básicos para o Tratamento dos Reclusos (ONU/1990); e Conjunto de Princípios para Proteção de Todas as Pessoas Sujeitas a Qualquer Forma de Detenção ou Prisão (ONU/1988); estes não são instrumentos internacionais do tipo de tratado, porém possuem reconhecimento tácito universal com validade jurídico-moral.

O brasileiro(a) preso no exterior possui o direito fundamental de receber informações (documentos) por escrito sobre o motivo e todas as circunstâncias que justifiquem sua prisão em território alienígena; bem como o nome das autoridades responsáveis por ela (policiais, representante do Ministério Público e juiz), em nome de uma justa e publica audiência.

Saliente-se que o governo da Republica Federativa do Brasil ao aderir o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (ONU/1966 – BR 1992), bem como o Pacto de San José da Costa Rica ou Convenção Americana sobre Direitos Humanos (OEA/1969 – BR 1992), instrumentos internacionais que passaram a pertencer e integrar o ordenamento jurídico pátrio, com grau de hierarquia e prevalência ante as normas ordinárias vigentes, uma forma de garantias legais de todos os cidadãos brasileiros que se encontram no território nacional, competindo à representação diplomática brasileira (embaixada e/ou consulado) proteger e prestar ampla assistência ao nacional no exterior.

Faz-se necessário ainda que a representação diplomática e/ou consular junte aos autos (no estrangeiro) certidões de antecedentes criminais fornecidas por autoridades do sistema legal brasileiro, para demonstrar a primariedade e reafirmar o princípio da presunção de inocência, e a conduta do preso (cidadão-brasileiro).

Não olvidemos da Declaração sobre Direitos Humanos dos Indivíduos que não são Nacionais nos Países em Vivem – ou que estão temporariamente em trânsito (Res. 40/144 ONU/1985)

Todo Estado-Membro da Organização das Nações Unidas, incluindo os sistemas regionais de proteção dos Direitos Humanos (Asiático[4], Africano[5], Árabe[6], Europeu [7]e Interamericano[8]) se obriga a respeitar Pactos, Convenções e Tratados de Direitos Humanos, cito: Declaração Universal (ONU/1948 – artigo V, VII, VIII, IX, X e XI); Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (ONU/1966); Convenção contra a Tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanas ou degradantes (ONU/1984), e etc.

Ao Ministério Público brasileiro incumbe a proteção dos cidadãos brasileiros que residem no território nacional e no exterior (art. 127 CF), ante o princípio da prevalência internacional dos Direitos Humanos (art. 4º III CF), e ao respeito a inviolabilidade da vida e a dignidade da pessoa humana.

Os presos estrangeiros sofrem muito, toda sorte de desumanidade[9], são discriminados pelos demais (presos nacionais), estão expostos a diversas formas de bullying, constrangimentos, passando de réu à vítima do sistema prisional, sujeitos a maus-tratos, a violência sexual e física, a furtos/roubos de pertences pessoais, são colocados em alas ou celas separadas e imundas. Na verdade, se o encarceramento por muitos doutrinadores é comparado ao “inferno na terra”, a prisão no exterior é pior do que isto.

As Diretrizes das Nações Unidas (ONU/1990) para os representantes do Ministério Público de todo o mundo, sem distinção, dispõe:

Papel no processo penal

10. As funções dos Membros do Ministério Público estão estritamente separadas das funções de juiz.

11. Os Membros do Ministério Público desempenham um papel ativo no processo penal, nomeadamente na decisão de determinar a investigação criminal, e quando a lei ou prática nacional o autorizam, participam na investigação criminal, supervisionam a legalidade da investigação criminal, supervisionam a execução das decisões dos tribunais e exercem outras funções enquanto representantes do interesse público.

12. Os Membros do Ministério Público exercem as suas funções em conformidade com a lei, equitativamente de maneira coerente e diligente, respeitam e protegem a dignidade humana e defendem os direitos da pessoa humana, contribuindo, assim, para garantir um procedimento criminal correto e o bom funcionamento do sistema de justiça.

14. Os Membros do Ministério Público não encetam nem continuam investigações criminais ou fazem o possível para suspendê-las se um inquérito imparcial revelar que a acusação não é fundada.

16. Quando os Membros do Ministério Público recebem contra as suspeitas provas que eles sabem ou têm motivos razoáveis para suspeitar que foram obtidas por métodos ilícitos, que constituem uma grave violação dos direitos da pessoa humana e que implicam em particular a tortura ou um tratamento ou castigos cruéis, desumanos ou degradantes, ou que tenham implicado outras violações graves dos direitos do homem, recusam utilizar essas provas contra qualquer pessoa que não seja aquela que recorreu a esses métodos, ou informam o tribunal em consequência, e tomam todas as medidas necessárias para que seja feita justiça.

Alternativas ao processo crime

18. De acordo com a sua legislação nacional, os Membros do Ministério Público examinam com toda a atenção a possibilidade de renúncia aos procedimentos judiciais, de pôr termo aos processos de forma condicional ou incondicional ou de transferi-los para fora do sistema judiciário oficial, respeitando plenamente os direitos do ou dos suspeitos e da ou das vítimas. Os Estados devem, para esse fim, examinar atentamente, a possibilidade de adotar métodos de transferência dos casos presentes aos tribunais não só para aligeirar a pesada carga de processos que lhes estão distribuídos, mas também para evitar o estigma criado pela detenção antes do julgamento, a formação da culpa e a condenação e os efeitos perniciosos que a detenção pode implicar.

A importância dos Direitos Humanos se reveste na efetivação do devido processo legal e de uma pena aceitável ou humanamente permitida, para prevenir, desde já, possível atentado de lesa humanidade por consequência de  um resultado trágico que possa acontecer com condenação criminal em base a pena de morte ou prisão perpétua contra um brasileiro no exterior.

O governo da República Federativa do Brasil pode e deve interceder em favor da repatriação do cidadão brasileiro preso no exterior, requerendo de pronto a extradição, ainda que não exista condenação, aplicando-se as regras do Tratado-Tipo de Extradição das Nações Unidas, aprovado em sessão plenária da Assembleia-Geral da ONU, em 14.12.1999, a saber:

Artigo 6º: “O Estado requerido, se a sua legislação o autorizar, pode conceder a extradição após recepção de um pedido de detenção provisória, na condição de que a pessoa reclamada consinta expressamente, na presença de uma autoridade competente, em ser extraditada”.

Através do Ministério da Justiça ou do setor diplomático, o governo da República Federativa do Brasil, possui legitimidade para requerer às autoridades estrangeiras competentes, o translado do preso e do processo investigatório ou até a própria ação criminal, destacando as provas (interrogatório, declarações testemunhais e elementos técnico-periciais, como objetos e instrumentos do crime), documentos estes devidamente traduzidos ao português e legalizados pela representação diplomática, instruído com indicações precisas sobre o local, a data, a natureza e as circunstâncias do fato criminoso, a identidade do cidadão brasileiro extraditando e, ainda, cópia dos textos legais sobre o crime, a competência, a pena e sua prescrição, antes mesmo do cidadão nacional ser julgado e/ou condenado; respeitando direitos de terceiras pessoas[10]; na hipótese de crime internacional de tráfico de drogas, por não existirem vítimas diretas (tipo penal de “crime sem vítima”), tal prática delitiva não chega a provocar dano a quem quer que seja (sujeito passivo = vitima indireta e nem sequer à sociedade em geral), ainda que o crime de tráfico de drogas consume-se com o simples transporte, trazer consigo e apreensão da droga, onde a tutela-jurídica, não é ofendida (saúde pública), é uma forma de “tentativa”, vez que não se concretizou a venda, o repasse ou a distribuição do entorpecente no território estrangeiro. Sendo está mais uma razão para o brasileiro preso ser transferido para ser processado e julgado em solo pátrio, e assim não há que se falar em impunidade.

Ressaltamos a lei processual penal brasileira:

Art. 780 CPP.  Sem prejuízo de convenções ou tratados, aplicar-se-á o disposto neste Título à homologação de sentenças penais estrangeiras e à expedição e ao cumprimento de cartas rogatórias para citações, inquirições e outras diligências necessárias à instrução de processo penal.

Art. 782 CPP.  O trânsito, por via diplomática, dos documentos apresentados constituirá prova bastante de sua autenticidade.

De acordo com os fundamentos do Tratado-Tipo de Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal (ONU/1990), e o que rege o Tratado-Tipo sobre a Transmissão de Processos Penais (Res. 45/118 – ONU/1990), as autoridades brasileiras estão autorizadas legalmente para requerer a extradição e/ou a expulsão de brasileiro preso no exterior, comprometendo-se o governo nacional, a processa-lo e julgá-lo em solo pátrio, isto é, pela Justiça doméstica, nos termos do artigo 88 do Código de Processo Penal.

Art. 88.  No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da Capital da República.

Por sua vez, o Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) “in analogia” com a lei processual penal ajuda a entender o tema da cooperação jurisdicional internacional:

 

Art. 26.  A cooperação jurídica internacional será regida por tratado de que o Brasil faz parte e observará:

I – o respeito às garantias do devido processo legal no Estado requerente;

II – a igualdade de tratamento entre nacionais e estrangeiros, residentes ou não no Brasil, em relação ao acesso à justiça e à tramitação dos processos, assegurando-se assistência judiciária aos necessitados;

III – a publicidade processual, exceto nas hipóteses de sigilo previstas na legislação brasileira ou na do Estado requerente;

IV – a existência de autoridade central para recepção e transmissão dos pedidos de cooperação;

V – a espontaneidade na transmissão de informações a autoridades estrangeiras.

§ 1o Na ausência de tratado, a cooperação jurídica internacional poderá realizar-se com base em reciprocidade, manifestada por via diplomática.

Agir de ofício judicial e/ou diplomaticamente, de modo célere para transferir um cidadão brasileiro que se encontra preso no exterior, para evitar condenação a pena de morte e a prisão perpétua, principalmente, na hipótese dos denominados de “crimes sem vítima”, dentre eles o tráfico internacional de drogas, que em alguns países possuem repressão severíssima, cominando sanção capital.

Ao cidadão brasileiro quando expulso ou extraditado do País onde é acusado da prática de ilícitos, caberá os custos do transporte ao solo pátrio, que integralizarão as despesas do processo-crime[11]. O governo brasileiro poderá a princípio, arcar estes custos e posteriormente cobrar administrativa ou judicialmente, por se tratar de dívida ativa de valor segundo as normas da legislação da Fazenda Pública.

Hoje existem aproximadamente 3.200 presos estrangeiros no Brasil, sendo que desse total 90% estão encarcerados por tráfico de drogas, na qualidade de “mulas” ou “laranjas”[12]. Se os presos estrangeiros fossem transferidos aos países de suas nacionalidades, aliviariam sobremaneira o custeio do sistema prisional, bem como aumentaria o numero de vagas nas cadeias públicas e penitenciárias brasileiras[13].

Pergunta-se. Por que manter os estrangeiros presos (provisórios e condenados) nos estabelecimentos penais do Brasil? Por que não entrega-los as autoridades de seus respectivos países, para que possam melhor se defender na língua de seu idioma pátrio e ainda receber visitas de seus familiares?

Nesse sentido, o expresso na Lei nº 6.815/1980 (Lei do Estrangeiro), precisa de aplicação e interpretação mais adequada, isto é, sempre em benefício da pessoa presa (regra geral e básica do direito penal democrático), o que melhor lhe convém (análise de escolha do direito processual-penal, forma de processamento e julgamento), comparativamente com os ditames expressos nos instrumentos internacionais de Direitos Humanos, prevalentes e hierarquicamente superiores à lei brasileira.

Art. 65. É passível de expulsão o estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranquilidade ou moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais. 

Art. 66. Caberá exclusivamente ao Presidente da República resolver sobre a conveniência e a oportunidade da expulsão ou de sua revogação.  

Parágrafo único. A medida expulsória ou a sua revogação far-se-á por decreto.

Art. 67. Desde que conveniente ao interesse nacional, a expulsão do estrangeiro poderá efetivar-se, ainda que haja processo ou tenha ocorrido condenação.   

Art. 89. Quando o extraditando estiver sendo processado, ou tiver sido condenado, no Brasil, por crime punível com pena privativa de liberdade, a extradição será executada somente depois da conclusão do processo ou do cumprimento da pena, ressalvado, entretanto, o disposto no artigo 67.        

Art. 90. O Governo poderá entregar o extraditando ainda que responda a processo ou esteja condenado por contravenção.      

Mutatis mutandis, em comparação aos ditames da lei pátria com as normas especificas de outros países (referente a expulsão), nos referindo a expulsão solicitada pelo governo brasileiro quando da existência de um cidadão preso no exterior, este portanto figura como estrangeiro. Ao nosso ver basta um requerimento administrativo do governo brasileiro (do Presidente da República) ao do País onde se encontrar um brasileiro preso, simples assim.

O Brasil dará exemplo ao mundo, repatriando os brasileiros presos no exterior, e extraditando ou expulsando todos os estrangeiros que se encontram presos no território nacional, transferindo o preso provisório e o preso condenado aos países de suas nacionalidades para que sejam processados, julgados e para que cumpram penas segundo as leis e regras de cada País.

Com este tipo de ação proativa em favor da dignidade e proteção do cidadão brasileiro preso, as autoridades governamentais com funções no Ministério das Relações Exteriores-MRE, no Ministério da Justiça e no Ministério Público melhor desempenharam seus ofícios voltados à cooperação jurisdicional internacional em matéria penal, dando exemplo ao mundo.

Assim a República Federativa do Brasil instituída como Estado Democrático de Direito se fundamentará verdadeiramente no princípio da reciprocidade e da prevalência dos Direitos Humanos, assegurando com efetividade – na prática – os direitos e garantias fundamentais individuais do cidadão brasileiro preso no exterior[14].

Acredita-se na eficiência administrativa (jurisdicional e diplomática) do Ministério da Justiça, do Ministério das Relações Exteriores (Embaixadas/Consulados do Brasil) e do Ministério Público (Procuradoria-Geral da República), para a suprema e imperiosa presteza do exercício legal de suas funções.

Por serem os Direitos Humanos universais, respeitam os valores regionais do planeta (ocidente e oriente), de acordo com suas características sociais, políticas e econômicas. Os Direitos Humanos não possuem fronteiras e nem nacionalidade, onde todo individuo detêm dignidade humana, no contexto amplo de uma cidadania global igualitária, sem discriminação ou qualquer distinção.

São as garantias fundamentais que asseguram os valores e a soberania das leis de cada País, sendo direito de todo cidadão ser devidamente processado e julgado por um juiz ou Tribunal imparcial do Estado de sua nacionalidade, regra essa prevalente à luz dos instrumentos internacionais de Direitos Humanos, que independe do lugar (País) aonde tenha ocorrido o ato ilícito. Esta é uma garantia mundial para todos os seres humanos, na proteção do direito a inviolabilidade da vida, da liberdade e da integridade física.

Se um governo estrangeiro, aceita e adota a pena de morte e a prisão perpétua em suas leis, seja por critério de política penal-penitenciária, é livre que o faça, mas em relação aos seus nacionais, e não como modelo de justiça criminal local em grave prejuízo aos Direitos Humanos de um cidadão estrangeiro, ainda mais quando seu País repugna veementemente a pena de morte e a prisão perpétua.

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Procurador de Justiça – Ministério Público do Estado do Paraná. Pós Doutor em Direito. Mestre em Ciências Penais e Criminológicas. Especialista em Direito Penal e Criminologia. Expert em Direitos Humanos (Consultor Internacional das Nações Unidas – Missão MINUGUA 1995-96).  Professor para Cursos Avançados de Direitos Humanos e Prática de Justiça Criminal no Estado Democrático. Secretário de Justiça e Segurança Pública do Ministério da Justiça (1989/90). Membro da Sociedade Europeia de Criminologia, e do CONSINTER – Conselho Internacional de Estudos Contemporâneos em Pós-Graduação e da Sociedade Europeia de Criminologia. Condecorado com Menção Honrosa na V edição do Prêmio Innovare (2008). Cidadão Benemérito do Paraná (Lei nº 15.721/2007). Autor de inúmeros trabalhos jurídicos publicados no Brasil e no exterior. www.direitoshumanos.pro.br


[1] No Brasil, segundo o Código Penal o limite máximo de cumprimento da pena privativa de liberdade está fixado em 30 (trinta) anos (art. 75 CP); em outros sistemas legais a pena pode ser menor ou maior.

[2] Lei nº 11.343/2006 – Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Convenção Única sobre Entorpecentes (ONU/1961); Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas (ONU/1971); Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas (ONU/1998); Acordo Sul-Americano sobre Entorpecentes e Psicotrópicos (1973) Ver Mercosul e Unasul.

[3]A Nova Criminologia à luz do Direito Penal e da Vitimologia” – Antonio Beristain (Espanha) Ed. UNB – Universidade de Brasília. Brasília, 2000, pgs. 193 (livro); original; “Nueva Criminologia, desde el Derecho Penal y la Victimologia”, ed. Tirant lo Blanc, Valencia, espana, 1994. Tradutor Maia Neto, Cândido Furtado.

[4] Carta Asiática dos Direitos Humanos 1977, Declaração por ONGs.

A Declaração de Bangkok, de 29 de março e 2 de abril de 1993, reuniu, não só representantes dos Estados da Ásia oriental, mas de toda a Ásia, presentes: Bahrain. Bangladesh. Butão, Brunei. China, Chipre, República Popular e Democrática da Coreia, Fiji, índia. Indonésia, Ira (República Islâmica do), Iraque, Japão, Kiribati, Kuwait. República Democrática Popular do Laos. Malásia. Maldivas. Mongólia, Myanmar. Nepal, Omã, Paquistão, Papua Nova Guiné. Filipinas, República da Coreia, Samoa. Singapura. Ilhas Salomão, Sri Lanka. República Árabe da Síria, Tailândia, Emirados Árabes Unidos e Vietnã. encontro que se realizou de acordo com a Resolução da Assembleia Geral das Nações Unidas 46/116, de 17 de dezembro de 1997, em preparação para a Conferência Mundial sobre Direitos Humanos que se realizou em Viena, 1993.

[5] Carta Africana sobre Direitos Humanos e dos Povos teve sua origem na antiga Organização da Unidade Africana (OUA), substituída pela União Africana (UA), em 2000. A Resolução AHG/Dec. 115 (XVI), aprova o projeto da Carta Africana, em Banjul, Gâmbia (Janeiro/1981), entrando em vigor no ano de 1986.

[6] Declaração Islâmica Universal dos Direitos Humanos, de 1981; Declaração dos Direitos Humanos do Cairo, de 1990; Carta Árabe dos Direitos Humanos, 1994.

[7] Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (1950);Carta Social Europeia (1966/1999); Carta Social Europeia Revista (1966); Carta Europeia de Autonomia Local (1985); Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (2000/2009), outros…

[8] Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (OEA/1948); Carta Internacional Americana de Garantias Sociais (OEA/1948); Convenção Americana sobre Direitos Humanos / Pacto de San Jose da Costa Rica (OEA/1969). Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais “Protocolo de São Salvador” (OEA/1988); Princípios e Boas Práticas para a Proteção das Pessoas Privadas de Liberdade nas Américas (OEA / 2008).

[9] Maia Neto, Cândido Furtado: 41. “INCONSTITUCIONALIDADE DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO: ABUSO DE AUTORIDADE E FLAGRANTE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS” (revisado). RT, Revista dos Tribunais; Publicação Oficial dos Tribunais de Justiça; Ano 83, n.707, Setembro de 1994 – São Paulo-SP. Direitos Humanos: Doutrinas Essenciais, vol II, Ed. RT, SP, 2011, pg. 385

[10] Se for a hipótese de crime com vítima direta, onde está possui o direito de indenização ou ressarcimento dos danos causados pelo crime. No Brasil essa situação está prevista no artigo 63 usque 68 do Código de Processo Penal (ação ex delicto), e no artigo 91 do Código Penal, como efeito da sentença condenatória.

[11]  O art. 49 e segs. do Código Penal refere-se a aplicação da pena de multa, e está deve ser destinada ao fundo penitenciário criado para a manutenção do sistema prisional; quer dizer, transladado o preso brasileiro ao seu País, cabe ao magistrado incluir as despesas da transferência do exterior, no montante geral da pena de multa, retornando, desta forma, os valores para os cofres públicos.

[12]Mula” do crime internacional de tráfico de drogas, significa que está transportando certa quantidade para terceiros (verdadeiros traficantes. “Laranja” do crime internacional de tráfico de drogas, refere-se a alguém que não tem a intenção de transportar entorpecente e pensa estar transportando outra coisa.

[13] O Brasil conta hoje com cerca de 700 mil presos em um sistema penitenciário que apresenta um déficit de 350 mil vagas. O custo médio mensal por preso gira em torno de R$ 2.400,00 (fonte CNJ/MJ/Defensoria Pública Federal/2012).

[14] Maia Neto, Cândido Furtado: “Os Novos Conceitos do Novo Direito Internacional-Cidadania, Democracia e Direitos Humanos”. Editora América Jurídica; Rio de Janeiro-RJ/2002; in “JUSTIÇA E COOPERAÇÃO INTERNCIONAL EM MATÉRIA PENAL À LUZ DOS DIREITOS HUMANOS”, pgs.33/52.

 

 

Delação Premiada: Tipo de tortura moderna do sec. xxi

Primeiro, para todos vigora o direito ao silêncio (art. 198 CPP), vez que ninguém é obrigado a produzir provas contra si (princípio “nemo tenetur se detegere” – autoincriminação); como assegura a Constituição federal (art.5º, LXIII), o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (ONU/1966, art. 14-2 “g”), e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (OEA/1969, art.8º-2 “g”), estes instrumentos internacionais ratificados e aderidos, em 1992, pelo governo da República Federativa do Brasil, através dos Decretos nºs 592 e 678, respectivamente.

 

Segundo, destacamos o princípio da presunção de inocência (CF art.5º, LVII; PIDCP art.14-2, e CADH art. 8º-2), onde até prova em contrário cabe ao Estado declarar a culpabilidade através de processo penal devido, até sentença transitada em julgado, ou seja, decisão firme, aquela que não mais permite qualquer mudança ou recurso judicial, com respeito às garantias fundamentais individuais.

 

Terceiro, incumbe ao Estado-Ministerial o onus probandi, provar a acusação em atenção a ampla defesa e o contraditório (art. 5º, LV CF). A acusação precisa ser certa e individualizada com todas as circunstâncias fáticas do crime (art. 41 CPP), somente se tem uma acusação correta ou tecnicamente precisa, no instante do recebimento da denuncia ofertada pelo Ministério Público, quando o Poder Judiciário dá início à ação penal, sem prejuízo de aditamento (art. 569 CPP) e da própria improcedência da ação (art. 386 CPP) que pode resultar na absolvição, por falta de provas, etc. Delação não é prova, nem meio de prova, é apenas meio de obtenção de prova.

 

Quarto, respeito ao devido processo legal, no instante da delação o acusado confessa a prática do(s) crime(s) cometido(s); em momento processual surreal (diverso do científico, aquele da realidade empírica por meio de sonhos e experiências), isto é, fora do interrogatório judicial (art. 199 CPP), em desacordo com o procedimento processual previsto no Código de Processo Penal, abreviando a produção das provas lícitas, certas e concretas contra a pessoa do réu (testemunhais, técnicas-periciais, etc.), conforme a fase da instrução criminal (art.394 e segst. CPP).

 

Para haver uma confissão espontânea e preliminar (delação) à luz dos Direitos Humanos, é preciso observar os quatro aspectos anteriormente citados; a saber:

 

1- direito ao silêncio ou de permanecer calado

2- presunção de inocência enquanto não se comprove legalmente a culpa

3- onus probandi ou encargo probatório do Parquet

4- devido processo legal, fase processual adequada para a confissão (interrogatório judicial), após toda produção probatória em base a ampla defesa e o contraditório

 

A “delação premiada”, instituto antidemocrático, “esquisito” ou “sui generis”, também denominado de “colaboração premiada”, encontra-se presente em diversas leis penais: Lei nº 9.613/98 de Lavagem de Dinheiro; Lei nº 11.343/2006 de Drogas; Lei nº 8.072/90 dos Crimes Hediondos; etc.

 

Especificamente a Lei nº 12.850/2013 de Organização Criminosa, dispõe:

DA INVESTIGAÇÃO E DOS MEIOS DE OBTENÇÃO DA PROVA

Art. 3o  Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:

I – colaboração premiada;

Da Colaboração Premiada

Art. 4o  O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:

I – a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;

II – a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;

III – a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;

IV – a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;

V – a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.

§ 1o  Em qualquer caso, a concessão do benefício levará em conta a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração.

§ 2o  Considerando a relevância da colaboração prestada, o Ministério Público, a qualquer tempo, e o delegado de polícia, nos autos do inquérito policial, com a manifestação do Ministério Público, poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao colaborador, ainda que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial, aplicando-se, no que couber, o art. 28 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal).

§ 3o  O prazo para oferecimento de denúncia ou o processo, relativos ao colaborador, poderá ser suspenso por até 6 (seis) meses, prorrogáveis por igual período, até que sejam cumpridas as medidas de colaboração, suspendendo-se o respectivo prazo prescricional.

§ 4o  Nas mesmas hipóteses do caput, o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se o colaborador:

I – não for o líder da organização criminosa;

II – for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo.

§ 5o  Se a colaboração for posterior à sentença, a pena poderá ser reduzida até a metade ou será admitida a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos.

§ 6o  O juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o delegado de polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor.

§ 7o  Realizado o acordo na forma do § 6o, o respectivo termo, acompanhado das declarações do colaborador e de cópia da investigação, será remetido ao juiz para homologação, o qual deverá verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade, podendo para este fim, sigilosamente, ouvir o colaborador, na presença de seu defensor.

§ 8o  O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais, ou adequá-la ao caso concreto.

§ 9o  Depois de homologado o acordo, o colaborador poderá, sempre acompanhado pelo seu defensor, ser ouvido pelo membro do Ministério Público ou pelo delegado de polícia responsável pelas investigações.

§ 10.  As partes podem retratar-se da proposta, caso em que as provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor.

§ 11.  A sentença apreciará os termos do acordo homologado e sua eficácia.

§ 12.  Ainda que beneficiado por perdão judicial ou não denunciado, o colaborador poderá ser ouvido em juízo a requerimento das partes ou por iniciativa da autoridade judicial.

§ 13.  Sempre que possível, o registro dos atos de colaboração será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinados a obter maior fidelidade das informações.

§ 14.  Nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na presença de seu defensor, ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade.

§ 15.  Em todos os atos de negociação, confirmação e execução da colaboração, o colaborador deverá estar assistido por defensor.

§ 16.  Nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador.

Art. 5o  São direitos do colaborador:

I – usufruir das medidas de proteção previstas na legislação específica;

II – ter nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais preservados;

III – ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e partícipes;

IV – participar das audiências sem contato visual com os outros acusados;

V – não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prévia autorização por escrito;

VI – cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenados.

Art. 6o  O termo de acordo da colaboração premiada deverá ser feito por escrito e conter:

I – o relato da colaboração e seus possíveis resultados;

II – as condições da proposta do Ministério Público ou do delegado de polícia;

III – a declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor;

IV – as assinaturas do representante do Ministério Público ou do delegado de polícia, do colaborador e de seu defensor;

V – a especificação das medidas de proteção ao colaborador e à sua família, quando necessário.

Art. 7o  O pedido de homologação do acordo será sigilosamente distribuído, contendo apenas informações que não possam identificar o colaborador e o seu objeto.

§ 1o  As informações pormenorizadas da colaboração serão dirigidas diretamente ao juiz a que recair a distribuição, que decidirá no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.

§ 2o  O acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento.

§ 3o  O acordo de colaboração premiada deixa de ser sigiloso assim que recebida a denúncia, observado o disposto no art. 5o.

 

Delatar significa confessar, demonstrar o próprio comportamento, abrir informações pessoais à autoridade; bem como revelar a conduta ilícita de terceiros (coautores).

 

Quem confessa o próprio ato criminoso e também indica outro como coautor ou partícipe de crime, é delator. Colabora com a justiça quem presta testemunho ou informações de prática delitivas, sem ter qualquer vínculo com esta.

 

A justiça não pode modificar uma delação por colaboração, como se ela não tivesse condições para apurar o fato ilícito, transferindo ao réu tal tarefa e ao mesmo tempo beneficiando-o com redução de pena. Quem confessa já possui atenuação na sanção, e quem delata aumenta a atenuação da pena.

 

A delação no direito penal moderno é pessoal e espontânea; mas não está livre de pressão psicológica; posto que o réu se encontra pressionado pelos termos da investigação, da prisão preventiva, da imputação generalizada ou exacerbada, e de condenação antecipada, em base à severidade das penas cominadas aos crimes que lhe são anunciados (MAIA NETO, Cândido Furtado, in “Promotor de Justiça e Direitos Humanos”, 3ª ed. Juruá, Curitiba, 2012).

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Ainda que possa ser absolvido, o réu imagina o tempo da prisão ou do encarceramento que estará sujeito, aceitando de maneira forçada “colaborar” com a autoridade de policia ou com o Ministério Público, objetivando diminuir a pena declarada ante decisão de mérito.

 

A “delação ou colaboração premiada” é uma espécie de confissão espontânea (ou melhor, insistimos, sob pressão psíquica) sem garantia certa ao acusado, se o Estado-Juiz vai ou não acatar ou considerar as informações prestadas, para fins de desconto da pena anunciada, numa forma de condenação em perspectiva, ou melhor, via “extorsão oficializada” ou “extorsão legalizada”.

 

Acusar-se, de acordo com o direito concreto, nos termos da jurisprudência dos Tribunais Superiores e precedentes do Pretório Excelso (STF), não significa que a delação possui valor probatório único para condenação.

 

A confissão deve ser confrontada e confirmada pelas demais provas (art. 197 CPP); isoladamente é insuficiente para condenação, deve haver harmonia entre a confissão (delação) com demais elementos probatórios;  ”a confissão só é de minorar a sanção penal quando ficar evidenciado que o agente assumiu a responsabilidade sobre o delito que lhe é imputado, o que não ocorre nas situações em que o réu se retrata da assunção da autoria delitiva“. No máximo, a confissão (delação) possibilita compensação da pena por atenuação, e não condenação por si só. Sempre em nome do princípio do livre convencimento do juiz.

 

De outro lado, a confissão antecipada ou a “delação premiada” do investigado-acusado, não tem nada haver com os fundamentos que autorizam o decreto ou a revogação da prisão preventiva (art. 312 CPP); mas para o réu usufruir da regra geral de responder o processo-crime em liberdade, obriga-se a delação, em prejuízo ao princípio da excepcionalidade da prisão cautelar (§ 4º art. 282 CPP); nesse sentido consta:

 

- nas Diretrizes das Nações Unidas para os Representantes do Ministério Público (ONU/1990): 18. … Os Estados devem, para esse fim, examinar atentamente, a possibilidade de adotar métodos de transferência dos casos presentes aos tribunais não só para aligeirar a pesada carga de processos que lhes estão distribuídos, mas também para evitar o estigma criado pela detenção antes do julgamento, a formação da culpa e a condenação e os efeitos perniciosos que a detenção pode implicar.

 

- nas Medidas Não Privativas de Liberdade, ou Regras de Tóquio (ONU/1990):…6. A prisão preventiva como medida de último recurso. 6.1. A prisão preventiva deve ser uma medida de último recurso nos procedimentos penais, tendo devidamente em conta o inquérito sobre a presumível infração e a proteção da sociedade e da vítima.

6.2. As medidas substitutivas da prisão preventiva são utilizadas sempre que possível. A prisão preventiva não deve durar mais do que o necessário para atingir os objetivos enunciados na regra 6.1. e deve ser administrada com humanidade e respeitando a dignidade da pessoa.

 

A confissão é uma das atenuantes mais importantes previstas no Código Penal (art. 65, II, “d”) que deve ser apreciada na fase do calculo ou da dosimetria da pena (art. 59 CP); havendo a delação, o instituto da confissão como circunstância prevista no art. 65, II “b” do CP, e o arrependimento (art. 15/16 CP) restam mitigados (prejudicados) na práxis processual penal.

 

A “delação premiada” vige no sistema de justiça norte-americano (USA) como proposta elaborada pelo órgão acusador “prosecution” que representa o Ministério Público, através de “transações penais” para a diminuição da imputação e da pena. Tal prática vem sendo contestada veementemente pela American Bar Association (ABA), equivalente à Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

 

Transações penais no direito brasileiro somente são possíveis para infrações de pequeno potencial ofensivo ou crimes de “bagatela” (Lei nº 9.099/95), que cominam pena não superior a 2 (dois) anos; onde o réu se livra de possível condenação, restando a seu favor a primariedade. Já na “delação premiada” não se extingue a punibilidade, o réu confessa, delata, transaciona e continua com a responsabilidade criminal para efeito de reincidência (art. 64 CP).

 

A delação existe desde a época da tortura física, nos tempos da inquisição comandada pelos Tribunais do Santo Ofício, onde imperava a confissão do réu, considerada a “rainha das provas”.

 

Decretou o Papa Lucio III, em Verona, no ano de 1184, a obrigação de todos os habitantes de denunciar ao seu Bispo as pessoas suspeitas de heresia (leia-se hoje: crimes de corrupção, lavagem de dinheiro, associação criminosa, tráfico de drogas, …).

 

Os inquisidores dos Tribunais do Santo Ofício estavam autorizados a aplicar torturas. O Papa Inocêncio IV oficializou através da Bula Ad Extirpanda, de 15 de maio de 1259, e posteriormente foi ratificada por  Alessandro IV. Mais tarde o Papa Clemente IV limita a tortura.

 

Pode-se observar que os códigos ou leis penais são instrumentos políticos de controle social, segundo as ideologias estabelecidas no tempo e no espaço.

Hoje, não mais se admite a “tortura física” para fins de confissão ou delação, sendo crime de lesa humanidade e contra o sistema acusatório democrático em base aos Direitos Humanos. Mas vigora de maneira velada a “tortura psíquica”, na forma de “delação premiada”.

 

O abuso de autoridade (Lei nº 4.898/1965) configura violação aos Direitos Humanos; bem como a tortura (Lei nº 9.455/1997), conforme previsão no sistema legislativo pátrio, e internacional via Convenção contra a Tortura e Outros Tratos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (ONU/ 1984 – ratificada pelo Dec. nº 40 de 15/2/1991), e Convenção Americana para Prevenir e Sancionar a Tortura (OEA / 1985 – promulgada pelo Dec. nº 98.386 de 9.11.1989).

 

Havendo a delação por parte do confitente, é dever do Estado no exercício da atividade jurisdicional do ius presequendi e do ius puniendi, assegurar a integridade física e moral do delator (art. 5º XLIX CF c.c art. 38 CP e art. 40 LEP), e de seus familiares, vez que correm sério risco de atentado pessoal (art. 5º “caput” CF – inviolabilidade a vida), em respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III CF). A Lei nº 9.807/99 visa à proteção de testemunhas, vítimas e de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal.

 

Por esta razão, o instituto da delação necessita para a segurança pessoal do delator, que o procedimento de diligências seja em rigoroso segredo de justiça (art. 93, IX CF cc. art. 20 CPP e art. 155 CPC). Não concordamos com o disposto no § 3º do art. 7º da Lei nº 12.850/2013, porque toda a ação penal principal e inclusive a execução da pena (Lei nº 7.210/84) deve tramitar em estrito sigilo, com autos do processo conservados em poder do juiz (de instrução-sentenciante, e de execução), em lugar seguro, sem intervenção de cartório ou servidor.

 

Para as Nações Unidas, vitima é qualquer pessoa que individual ou coletivamente, tenham sofrido um prejuízo, nomeadamente um atentado à sua integridade física ou mental, um sofrimento de ordem moral, uma perda material, ou um grave atentado aos seus direitos fundamentais…uma pessoa pode ser considerada como “vítima”, … quer o autor seja ou não identificado, preso, processado ou declarado culpado, e quaisquer que sejam os laços de parentesco deste com a vítima (Declaração de Princípios de Justiça para as Vítimas de Crime – ONU/1985).

Na hipótese do acusado sofrer qualquer dano contra sua integridade física ou moral, após a “delação”, tornar-se-á réu-vítima  do sistema de administração de justiça criminal, e poderá até ser indenizado pelo Estado (art. 5º LXXV CF), via processo civil próprio (MAIA NETO, Cândido Furtado, in “Direitos Humanos das Vítimas de Crimes”, ed. Juruá, Curitiba, 2014).

 

Resta asseverar que “premiação a criminosos” configura tratamento diferenciado ante juízos e tribunais, pois quando o Estado não consegue produzir provas, passa a oferecer descontos de pena, direito a cumprimento em regime semiaberto, substituição da prisão por sanções restritivas de direito, e até arquivamento do feito via perdão judicial (ex vi do art. 28 CPP cc. art 120 CP), como um meio de dar resposta a sociedade em geral.

 

A prática ou a aplicação da “delação premiada” não condiz com os postulados da segurança jurídica do Estado de Direito, nem com o sistema acusatório democrático, afetando flagrantemente o princípio da obrigatoriedade da repressão estatal dos crimes de gravíssimas proporções (ação penal pública), no contexto da isonomia e da legalidade.

 

Todo Tratado (leia-se, Pactos, Convenções, etc.) obriga e deve ser executado de boa-fé, não se pode invocar disposições do direito interno como justificativa para suprimir, excluir, limitar ou reconhecer em menor grau os Direitos Humanos, aderidos ou de aceitação universal tácita (vide Convenção de Viena sobre Direitos dos Tratados – ONU/1969 – BR 2002).

 

O direito ao silêncio insculpido na Carta Magna como garantia fundamental da cidadania, não se traduz em cláusula pétrea; porque a revelação da Verdade busca a consecução do prestígio da Justiça, como dever do Ministério Público (Lei nº 8.625/1993, art. 43, II); onde a liberdade do réu externar a realidade via autoconfissão representa arrependimento e vontade de regeneração para recuperação moral individual.

 

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Procurador de Justiça – Ministério Público do Estado do Paraná. Pós Doutor em Direito. Mestre em Ciências Penais e Criminológicas. Especialista em Direito Penal e Criminologia. Expert em Direitos Humanos (Consultor Internacional das Nações Unidas – Missão MINUGUA 1995-96).  Professor Pesquisador e de Pós-Graduação. Docente para Cursos Avançados de Direitos Humanos e Prática de Justiça Criminal no Estado Democrático. Secretário de Justiça e Segurança Pública do Ministério da Justiça (1989/90). Membro da Associação Nacional de Direitos Humanos (Andhep) e da Sociedade Europeia de Criminologia. Condecorado com Menção Honrosa na V edição do Prêmio Innovare (2008). Cidadão Benemérito do Paraná (Lei nº 15.721/2007). Autor de inúmeros trabalhos jurídicos publicados no Brasil e no exterior. www.direitoshumanos.pro.br

 

STF e o Supremo Direito Humano da Liberdade

O STF e a Suprema Justiça ao Direito Humano da Liberdade

Devido processo penal e o sistema acusatório democrático à luz do princípio da excepcionalidade da prisão provisória, presunção de inocência e in dúbio pro reo

 

                                   Prof. Pós-Dr. Cândido Furtado Maia Neto (*)

 

 

 

O Supremo Tribunal Federal (STF) como Corte máxima do país, cuja competência é declarar e defender precipuamente a constitucionalidade das normas (art.102, I CF/88), e assegurar a aplicação dos princípios e cláusulas pétreas de Direitos Humanos Fundamentais, dentre eles a liberdade; vem revendo seus próprios posicionamentos, atualmente considerando até a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/2006 (Drogas), direito de responder acusação criminal em liberdade.

 

Nesse sentido, o STF reconhece também a inconstitucionalidade incidental do art. 9º da Lei nº 9.034/95, que proibia a apelação em liberdade no caso de Crime Organizado, e do art. 3º da Lei 9.613/98 da Lei de Lavagem de Capitais (vide Reclamação nº 2.391-5-PR, de 01.10.03).

 

A natureza da infração penal, por si mesma, não é bastante. Caso contrário, retorna-se-ia à época da prisão preventiva obrigatóriaMin. Luiz Vicente Cernicchiaro (HC 6497-RJ, STJ). (1)

 

Na teoria do reducionismo ou minimalismo penal de Luigi Ferrajoli, a liberdade provisória deve ser a regra geral, para todos os delitos, independentemente da objetiva gravidade ou da espécie, tudo de acordo com o princípio da proteção do bem jurídico e da lesividade material. (2)

 

A Constituição federal no artigo 5º, inciso xliii estabelece: “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos…”, e a Lei nº 8.072/90 reformada pela Lei n.º 8.930/94 especifica os delitos hediondos, dentre eles: homicídio praticado em atividade típica de grupo de extermínio e as suas formas qualificadas; latrocínio; extorção qualificada pela morte, e mediante seqüestro; estupro e estupro de vulnerável (Lei nº 12.015/09); epidemia com resultado morte; falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais; e genocídio.

 

O art. 2º da Lei 8.072/90, reformada pela Lei nº 11.464/07, no II, proíbe fiança, mas, no § 3º em caso de sentença condenatória, reza que o juiz deverá decidir fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade, tornando a infeliz regra geral da prisão provisória, em desencontro com toda a doutrina penal democrática.

 

A prisão cautelar constitui medida de natureza excepcional” e não regra geral, “a gravidade em abstrato do crime não constitui fator de legitimação da privação cautelar da liberdade” Min. Celso de Mello (STF HC 95.464-SP).

 

A Súmula 698 do STF (Superior Tribunal Federal) proibia a progressão, do regime mais rigoroso para o mais brando (fechado, semi-aberto, e aberto) da execução do cumprimento da pena privativa de liberdade para os crimes hediondos, mas a Lei 11.464/2007, como norma posterior e fonte primária e direta do direito, fez com que perdesse sua eficácia, pois o art. 2º § 1º permite cumprimento da pena em regime inicialmente fechado.

 

O Pretório Excelso (HC 84.414-6 – SP) já entendeu também pela possibilidade de concessão da suspensão condicional da pena para crime hediondo, assim “a interpretação sistemática dos textos relativos aos crimes hediondos e à suspensão condicional da pena conduz à conclusão sobre a compatibilidade entre ambos” (STF/DJU, 26/11/04, pág. 25, Min. Marco Aurélio, decisão unânime); outros julgados como STJ-RT 739/572 e dos Tribunais Superior do Estado de São Paulo e Minas Gerais (TJSP, Ap. 153.487-3, 2ª C; Ap. 181.250-3; Ap. 196.318-3; Súmula nº 7 do TJMG).

 

A prisão provisória seja ela temporária (Lei n.º 7.690/89) ou preventiva em fulcro ao contido no artigo 311 e 312 do CPP, só terá cabimento pelo princípio da excepcionalidade por ser a ultima ratio das medidas cautelares, que restringe a liberdade do cidadão e antecipa pena indiretamente, visto a aplicação do instituto da detração (art. 42 CP), para os fins de desconto do total da pena privativa de liberdade, com relação ao tempo da prisão provisória.

 

A Suprema Corte reitera sua jurisprudência democrática no sentido de que o juiz, na sentença condenatória, só pode mandar prender quando presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva (HC 83.868-AM , Min. Ellen Gracie, j. 05.03.09, STF).  Não se admite violação e afronta aos princípios gerais da presunção de inocência, e da culpabilidade concreta em respeito à dignidade da pessoa humana.

O Código de Processo Penal no inc. I do art. 393 prescrevia: “é efeito da sentença condenatória a prisão do condenado”; hoje estabelece que: “ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança”. Na verdade o primeiro efeito da sentença penal condenatória quando transitada em julgado é tornar certa a obrigação de reparar o crime, material e moralmente pelos danos causados à vítima (art. 91, I CP), e não a manutenção da prisão provisória em sentença recorrida.

 

Ademais, o objetivo da prisão provisória é um, e o da execução da pena privativa de liberdade é outro, trata-se de medida cautelar processual e o outro de reintegração social do apenado (art. 1º LEP).

 

Note-se que antigamente no período do Estado Novo, regime de governo civil autoritário, o Código de Processo Penal prescrevia: “o réu condenado não pode apelar em liberdade nem ingressar com recurso em sentido estrito”.

 

Posteriormente, na égide do regime militar o Dec-lei nº 3.689/1941 (CPP) sofreu alteração, tendo o artigo 594 nova redação, dada pela denominada Lei Fleury nº 5.941/73, garantindo à todos os condenados de 1º grau, o direto de interpor recurso e responder a acusação em liberdade provisória, desde que o réu fosse primário e com bons antecedentes.

 

Na sequência a Lei 11.719/08, retrocede no direito à liberdade e revoga o art. 594 do CPP; porém no art. 387, parágrafo único, consta: “O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta

 

Por sua vez, o Código de Processo Penal autoriza a liberdade provisória nos termos do parágrafo único do art. 310, quando o fato ilícito tenha sido praticado em legítima defesa (art 23,ii e 25 da lei n. 8.209/84) ou na inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (art. 311 e 312), concedendo-se ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação do benefício ou de quebramento da fiança (art. 327 e 328 CPP).

 

A Lei nº 12.403/2012 alterou o Código de Processo Penal ampliando as hipóteses permissivas para a concessão de liberdade provisória, através de medidas cautelares substitutas (art. 282 e segts CPP); especialmente nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima são seja superior a 4 (quatro) anos (art. 322 CPP).

 

Somente se justifica a prisão provisória após sentença condenatória de 1º grau, quando existam motivos da preventiva, visto que o direito de interposição e de acesso ao 2ª grau de jurisdição via recurso de apelação, independe da prisão Min. Joaquim Barbosa (j. 5.3.2009, STF). Em 5 de fevereiro 2009, o Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu (HC 84078), Min. Eros Grau, Cezar Peluso, Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Marco Aurélio, Celso de Mello e Gilmar Mendes, pela impossibilidade da execução provisória da pena privativa de liberdade, em função do preceito constitucional da presunção de inocência.

 

De outro lado, é claro o descompasso do art. 585 do CPP, com o sistema acusatório democrático quando dispõe:O réu não poderá recorrer da pronúncia senão depois de preso, salvo se prestar fiança, nos casos em que a lei admitir”. Em verdade o sistema repressivo autoritário tenta “impedir” veladamente que o réu apresente recurso à decisão de pronúncia, caracterizando flagrante e total violação ao direito de acesso à instância judicial superior, em situação de liberdade provisória, com grande ofensa a efetividade do princípio da garantia do duplo grau de jurisdição, previsto na Constituição federal (art. 5º, XXXV cc. art. 92 e segts. CF/88) e nos Pactos e Convenções de Direitos Humanos (art.9-4/ONU, 1966; e art. 8-1/OEA, 1969).

 

Somente exercita-se o ius persequendi e o ius puniendi (3) no Estado Democrático com a ocorrência de dano concreto, ex vi do art. 13 do Código Penal, ou seja, ante a existência de um resultado causador de ofensa e prejuízos efetivos ao titular do bem jurídico, estas são as lições do Min. Raul Zaffaroni (Suprema Corte Argentina) e do também eminente penalista e criminólogo Prof. Dr. Nilo Batista; para consagração do “due process”, da Carta Magna ( arts.1º III, e art. 5º LIV e LVII CF/88) e da lei formal (art. 3º CPP).

 

A interpretação e aplicação da lei penal no Estado de Direito, de acordo com o sistema acusatório democrático implementado pela lex fundamentalis exige irrestrito respeito as garantias constitucionais fundamentais da cidadania, porque são cláusulas pétreas estabelecidas nos instrumentos internacionais de Direitos Humanos, cito apenas o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos/ONU-1966, e o Pacto de San José da Costa Rica/OEA-1969, ambos aderidos via decretos (nsº 592/92 e 678/92)  e processo legislativo próprio, pelo governo da República Federativa do Brasil, nos termos do § 2º art. 5º CF/88 e art. 1º, I do CPP. (4)

 

É inadmissível negar ao processado o direito de ir e vir, de responder acusação em liberdade provisória, em outras palavras, significa “negação de justiça”.

 

O asseguramento do “ius libertatis” se dá mesmo quando na hipótese de prisão em flagrante delito, porque o “ônus probandi” é ministerial, encargo processual de sanar todas as dúvidas sobre a conduta do agente (princípio da individualização e critérios de co-autoria, participação de maior ou menor importância), análise do dolo, da certeza sobre todas as circunstâncias fáticas, do modo imputado e dos elementos probatórios constantes nos Autos.

 

O operador do direito deve interpretar a lei penal e atuar, no caso in concreto, levando sempre em consideração o princípio da aplicação da situação mais favorável, “in dúbio pro reo”, “ius libertatis” e presunção de inocência, desde o início ao fim da demanda criminal, ou seja, até o transito em julgado – sentença firme -, do contrário o Estado-Juiz e/ou o Estado-Ministerial estará(ão) condenando e aplicando sanção criminal de maneira antecipada – indevidamente, in perspectiva, abusivamente -, sem o trâmite do devido, justo e necessário processo penal legal, impedindo a produção de todas as provas lícitas, a ampla defesa e o contraditório (incs. LV e LVI art. 5º CF/88), podendo até caracterizar abuso de autoridade (Lei nº 4.898/65), e sujeitar o Estado ao dever de indenização (inc. LXXV do art. 5º CF/88), na ocorrência de absolvição se restar provado que o réu não concorreu para a infração penal, dentre outras causas (art. 386 CPP).

 

Note-se como é muito mais sério do que se pode imaginar, as implicações jurídicas de uma ação penal passível de trancamento por falta de justa causa, porque além do habeas corpus como remédio iuris nacional adequado para sanar o constrangimento gerado pela coação do processo indevido ou pela ilegalidade da prisão (art. 648 CPP), o magistrado que não relaxar ex officio e in continenti (art. 5º LXV CF/88), poderá, de outro lado, dar causa sim, e sujeitar o Estado brasileiro à responsabilidades e severas sanções internacionais frente a Cortes e Comissões de organismos de Direitos Humanos (ONU e OEA).

 

A Carta Magna expressa que a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais, onde as normas fundamentais possuem aplicação imediata (inc. XLI, § 1º art. 5º CF/88), ou seja, os princípio e preceitos constitucionais citados. (5)

 

Ressalte-se. Quando alguém responde ação penal encarcerado, sem a garantia fundamental da liberdade (6), a “tendência” da decisão de mérito será a condenação, por força do tempo da prisão provisória mantida (1ª ou 2ª instância). Trata-se de transformar o indevido processo, em devido e legal ou o direito penal democrático em “direito penal do terror”, nas palavras do prof. René Ariel Dotti. Juristas e especialistas têm se manifestado no sentido de ser quase impossível a liberdade provisória ou indefensável, nos dias atuais, acusações de determinados crimes, especialmente os ilícitos previstos na lei nº 8.429/92 (improbidade administrativa), e no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, face o “tisunami” da repressão a qualquer custo, inserida na consciência da comunidade em geral, e veiculada na mídia globalizada, onde o “direito penal de ato” vem sendo suplantado pelo “direito penal de autor”; infelizmente a segurança jurídica da presunção de inocência rebaixada pela presunção de culpabilidade ou de periculosidade.

 

Para concluir entendemos que a preocupação maior do STF é a prevalência do real prestígio da justiça, em base ao discurso da deslegitimação do arbítrio, pela igualdade e verdade em nome de uma política criminal e criminologia da libertação, no dizer de Lola Aniyar de Castro (7), jamais em favor ou por benevolência a criminoso algum.

 

Tudo acima se traduz na coragem e na imparcialidade flagrante registrada nas decisões do Min. Celso de Mello (STF, HC 96.715-9-SP, 19.12.08; HC 97.976-MG, 11.3.2009) e Min. Eros Grau (STF, HC 84.078, 05.02.09; HC 100.745-SC, 17.9.09), por não se submeterem a nenhuma espécie de pressão popular, coorporativista ou internacionalista autoritária – hegemônica e central -, principalmente porque a excelência dos votos não nega justiça e protegem os Direitos Humanos, são votos de magistrados, com altivez, independentes, serenos e exatos, pelo dever de ofício de fazer cumprir as disposições legais (LOMAN/ LC nº 35/79), ademais criam a jurisprudência garantista e a doutrina penal-criminológica moderna e democrática, tão preemente e necessária no Brasil da ordem e do progresso, em prol da construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I CF/88).

 

Acendeu a luz amarela

Execução Provisória da Pena Privativa de Liberdadeversus Princípio da Presunção de Inocência

 

No passado a Sumula nº 716, editada no ano de 2003 previa:

 

“Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”

 

A execução provisória era uma prática judicial constante, assim o STF garantiu o princípio da aplicação (interpretação) da lei mais favorável ao réu-apenado.

 

Na sequência o STF julgou a execução provisória como inconstitucional por violação à dignidade humana e ao princípio constitucional da presunção de inocência.

 

Em julgamento histórico fomentado por voto vencedor do Ministro Eros Grau, o STF reviu entendimento até então vigente (Habeas Corpus 84.078, de 2009).

 

No dia 17-2-2016 o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu por maioria (7 votos a 5, no Habeas Corpus 126.292), seguindo a mesma linha da Lei Complementar nº 135/2010, conhecida como “Lei da Ficha Limpa”, que prevê a inelegibilidade no sistema eleitoral aos condenados por colegiado, isto é, em 2º grau (art. 2º, I “e”), e agora para crimes comuns a pena privativa de liberdade poderá ser executada provisoriamente, antes mesmo de sentença condenatória firme, ou seja, sem transito em julgado, atentando gravemente contra os princípios de Direitos Humanos.

 

Trata-se de um verdadeiro “aberratio iuris”, que fere princípios e normas penais democráticas, ofendendo garantias fundamentais do cidadão (réu) conforme expressam os incisos XXXIV “a”, XXXV e LVII do art. 5º da Carta da República, bem como os artigos 8-2, e 14-2 dos instrumentos de Direitos Humanos, dentre eles cito a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (OEA/1969 – BR 1992), e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (ONU/1966 – BR 1992), respectivamente.

 

O Pretório Excelso tem o dever de efetivar o Estado Democrático, razão pela qual não lhe é dado direito de vilipendiar cláusulas pétreas, muito menos mitigar ou relativizar princípios constitucionais e/ou de Direitos Humanos, aderidos devidamente pelo governo da República Federativa do Brasil, por meio processo legal próprio.

 

Sentença penal que ainda não transitou em julgado não pode ser executada antecipadamente, uma vez que não possui plena e absoluta validade, vale dizer, o feito ainda se encontra “sub judice”, o mérito continua sendo discutindo ou até quantum da pena imposta.

 

A única espécie de prisão cabível antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, se dá por meio de decreto de prisão provisória nos termos dos artigos 311 a 316 do Código de Processo Penal, para execução de prisão preventiva, como medida processual cautelar.

 

Quando o processo-crime está em tramitação, seja na 1ª ou na 2ª instância, não é correto executar pena privativa de liberdade.

 

Decisão judicial não se antecipa, ela é firme ou não é, vez que existe a possibilidade jurídica de revisão ou modificação para melhor, isto é, em benefício do réu através da absolvição, por exemplo.

 

Se alguém é preso antecipadamente por meio de sentença condenatória não transita em julgado, e após a análise recursal, é absolvido, caracteriza abuso de poder com direito a indenização por erro judiciário, nos termos do art. 5º, LXXV CF, e artigos 10, e 14-6 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, e do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, onde o réu passa a ser vítima do sistema penal estatal, posto que a sentença foi anulada ou alterada em seu favor.

 

Garantias judiciais ou constitucionais fundamentais, por estarem na categoria de cláusulas pétreas não podem ser violadas pelo próprio Estado, dito de Direito e Democrático.

 

A decisão do STF de 17-2-2016 dá margem para que a República Federativa do Brasil venha ser julgada e condenada pelas Cortes Internacionais de Direitos Humanos (Corte Interamericana de Direitos Humanos da OEA, e Tribunal Internacional das Nações Unidas), por flagrante desrespeito aos Tratados internacionais devidamente aderidos e ratificados, §§1º e 2º do art. 5º c.c art. 49, I CF.

 

Aguardar julgamento final em liberdade antes de sentença firme caracteriza direito concreto e real de toda à cidadania, não significa uma exceção ou privilégio legal de poucos, mas uma regra geral para todos, pelo princípio da isonomia.

 

A garantia da liberdade e a presunção de inocência precisam de preservação obrigatória na vigência do regime político que efetiva a República e legitima uma verdadeira Justiça Criminal Democrática.

 

 

 

 

 

Maia Neto, Cândido Furtado: vide obras disponíveis na biblioteca do STF e no site WWW.direitoshumanos.pro.br

 

(1) “Jurisprudência Criminal Democrática” in Direitos Humanos e Ciências Penais, Revista Jurídica; Vol. 1; nº 1, viii/2004, UDC – Faculdade de Direito, Foz do Iguaçu, ed. Juruá-Curitiba, organizador.

(2) “Direitos Humanos e Crime Organizado no MERCOSUL: Prevenção e Repressão no Estado Democrático” in “Os Novos Conceitos do Novo Direito Internacional”, ed. América Jurídica, RJ – 2002, pg. 33; e base das conferências proferidas no I Congresso de Direito Penal do Mercosul, Blumenau-SC (19 a 21/ 8/ 98); III Congresso de Magistrados del Mercosur, Assunção (17 a 19/ 09/ 98); II Fórum de Criminologia y Política Criminal del Mercosur (13 a 17/ 10/ 99), e III Fórum Penitenciário y de Ejecución Penal del Mercosur (07 a 09 / 9/ 00) Presidente Franco – Paraguai.

(3) “Promotor de Justiça e Direitos Humanos: Acusação com Racionalidade”, 2ª ed. Juruá, Curitiba, 2007.

(4) “Código de Direitos Humanos: Para a Justiça Criminal Brasileira” Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2003.

(5) “Direito Constitucional Penal do Mercosul: Direitos Humanos, Meio Ambiente e Legislação Comparada” 2ª ed. Juruá, Curitiba, 2008.

(6) “Direitos Humanos do Preso: Lei n.º 7.210/84 de Execução Penal”. Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1998.

(7) “Penitenciarismo en el Mercosur: Política Criminal y Penitenciaria del Brasil”. Fabris Editor, Porto Alegre, 1998, obra em espanhol.

 

 

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Procurador de Justiça – Ministério Público do Estado do Paraná. Pós Doutor em Direito. Mestre em Ciências Penais e Criminológicas. Especialista em Direito Penal e Criminologia. Expert em Direitos Humanos (Consultor Internacional das Nações Unidas – Missão MINUGUA 1995-96).  Professor Universitário de Pós-Graduação. Docente para Cursos Avançados de Direitos Humanos e Prática de Justiça Criminal no Estado Democrático. Membro da Sociedade Europeia de Criminologia. Secretário de Justiça e Segurança Pública do Ministério da Justiça (1989/90). Condecorado com  Menção Honrosa na V edição do Prêmio Innovare (2008). Cidadão Benemérito do Paraná (Lei nº 15.721/2007). Autor de inúmeros trabalhos jurídicos publicados no Brasil e no exterior.www.direitoshumanos.pro.br

 

MAGNA CARTA LIBERTATUM E OS DIREITOS HUMANOS

MAGNA CARTA LIBERTATUM E OS DIREITOS HUMANOS

800 anos de história universal do habeas corpus contra prisões ilegais

 

Prof. Pós-Dr. Cândido Furtado Maia Neto

Comemorou-se em 15.6.2015, 800 anos de existência da Magna Carta Libertatum outorgada por João Sem Terra, rei da Inglaterra mediante pressão do Parlamento.

Os súditos na Inglaterra do século xiii sofriam enormes abusos por parte das autoridades, através de cobranças de impostos excessivos e prisões arbitrários aos não pagadores, excluídos os nobres. Estes sim eram denominados “homens livres” ou apenas “homens” (os nobres ou os iguais).

Na Magna Carta Libertatum vemos bem a ideologia histórica política do direito penal, desde os tempos de outrora; a saber: 

24 – Nenhum sheriff, delegado, oficial de justiça, ou quaisquer outros oficiais da Coroa, presidirão processos que constituem prerrogativa de justiceiros reais.

30 – Nenhum sheriff, meirinho ou outra pessoa tomará cavalos ou carroças de qualquer homem livre sem o seu consentimento.

31 – Nem nós nem quaisquer de nossos meirinhos poderão tomar madeira para nossos castelos, ou para qualquer outro propósito, sem o consentimento do proprietário.

38 – No futuro, nenhum meirinho sujeitará qualquer homem a julgamento, fundado apenas em sua própria declaração, sem provas e sem produzir testemunhas para demonstrar a verdade do delito alegado.

39 – Nenhum homem livre será detido ou aprisionado, ou privado de seus direitos ou bens, ou declarado fora da lei, ou exilado, ou despojado, de algum modo, de sua condição; nem procederemos com força contra ele, ou mandaremos outros fazê-lo, a não ser mediante o legítimo julgamento de seus iguais e de acordo com a lei da terra.

40 – Nós não venderemos, recusaremos, ou protelaremos o direito ou a justiça para quem quer que seja”.

45 – Nomearemos como justiceiros, delegados, sheriffs, ou outros oficiais, somente homens que conheçam a lei do reino e estiverem dispostos a bem guardá-la.

52 – Restauraremos imediatamente as terras, castelos, liberdades, ou direitos de qualquer pessoa que tenha sido por nós esbulhada ou cujos bens tenham sido por nós confiscados, sem o legítimo julgamento de seus iguais. Se houver controvérsia, a matéria deverá ser decidida pelo julgamento de vinte e cinco barões referidos na cláusula abaixo, para assegurar a paz.

54 – Ninguém será detido ou preso, a pedido de uma mulher, pela morte de qualquer pessoa que não o seu marido.

55 – Todas as multas que nos foram pagas injustamente e contra a lei da terra, e todas as punições por nós impostas injustamente, deverão ser inteiramente suspensas, ou a matéria será decidida de acordo com o julgamento da maioria dos vinte e cinco barões referidos abaixo, na cláusula para assegurar a paz…

56 – Se tivermos esbulhado ou desapossado quaisquer galeses de terras, liberdades ou quaisquer outros bens, tanto na Inglaterra como em Gales, sem o legítimo julgamento de seus iguais, aqueles serão imediatamente restaurados. Qualquer controvérsia a esse respeito será decidida na região fronteiriça pelo julgamento de seus pares.

57 – Nos casos em que um galês tenha sido esbulhado ou desapossado de qualquer bem, sem o legítimo julgamento de seus iguais, ….

60 – Todos estes costumes e liberdades que nós garantimos, devem ser observados em nosso reino, tanto quanto nos concerne, em nossas relações com nossos súditos. Devem ser observados, similarmente, por todos os homens de nosso reino, tanto clérigos quanto leigos, em suas relações com seus próprios homens.

61 – …conferimos e afiançamos aos barões a seguinte garantia:

Os barões elegerão, entre si, vinte e cinco, para guardar, e obrigar a observar, com todo o seu poder, a paz e as liberdades concedidas e confirmadas para eles por esta carta.

Mais tarde, no ano de 1628, é assinada a “Petition of Rights” (petições de direitos), por Carlos I, também rei da Inglaterra, dando origem ao Estado de Direito proibindo-se as prisões ilegais; onde Estado de Direito passa a significar cumprimento às leis vigentes e as garantias individuais dos cidadãos.

Na sequência, em 1679, surge a lei do “Habeas Corpus Act” para a tutela do “ius libertatis”, ou seja, o direito de liberdade, de ir, vir e ficar “the power of locomotion” (direito de locomoção). E em 1689 se amplia e se regulamenta o “Habeas Corpus Act”, através do Parlamento, sob a chancela de Carlos II, filho de Carlos I, e a monarquia inglesa implanta as liberdades cidadãs com a “Bill of Rigths” (Declaração de Direitos).

Todas as Cartas Magnas brasileiras preveem o writ do habeas corpus, inclusive as do estado fascista e a do regime militar; exceto a 1ª de 1824, Constituição do Império do Brasil (Dom Pedro I); porém, no artigo 179, assegurava as garantias e direitos civis, onde: ninguém poderia ser preso sem culpa formada, e o juiz por uma nota, por ele assinada, fará constar ao réu o motivo da prisão (inciso viii); se a prisão fosse arbitrária, quem a determinou seria punidos (x), e os empregados públicos eram estritamente responsáveis por seus abusos (xxix).

Vejamos:

1891 – Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (art. 72 § 22)

1934 – Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (art. 113, 23)

1937 – Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (art.122, 16 )

1946 – Constituição dos Estados Unidos do Brasil (art. 141 § 23)

1967/69 – Constituição da República Federativa do Brasil  do Regime Militar (art. 153 § 20)

Na atual Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, consta no artigo 5º, lxviii, que: “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.

Por sua vez, o Código de Processo Penal brasileiro também dispõe sobre o habeas corpus, nos artigos 647/648. E a Lei nº 4.898/1965, regula o direito de representação e o processo de responsabilidade nos casos de abuso de autoridade, quando:

- atentar contra a liberdade de locomoção

- atentar contra a incolumidade física do indivíduo

- executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais

- submeter pessoa sob guarda ou custódia a vexame ou constrangimento não autorizado em lei

- se deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz, a prisão de qualquer pessoa

- o juiz deixar de ordenar o relaxamento da prisão ilegal

- houver cobrança de qualquer custas ou emolumentos de despesas a título de carceragem.

Atualmente as garantias fundamentais da cidadania brasileira encontram-se asseguradas na Constituição federal promulgada em 1988, nos seus artigos 1º, 2º, 3º, 4º 5º e 60, expressando taxativamente que são cláusulas pétreas autoaplicáveis, e que os direitos e garantias não excluem os princípios constantes nos Tratados internacionais de Direitos Humanos.

No ano de 1992, o governo da República Federativa do Brasil, aderiu o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (ONU/1966), e a Convenção Americana dos Direitos Humanos (OEA/1969) onde consta o seguinte:

Artigo 10 (PIDCP)

1 – Toda pessoa privada de sua liberdade deverá ser tratada com humanidade e respeito à dignidade inerente à pessoa humana.

2 – a) as pessoas processadas deverão ser separadas, salvo em circunstâncias excepcionais, das pessoas condenadas e receber tratamento distinto, condizente com sua condição de pessoa não condenada.

b) as pessoas processadas, jovens, deverão ser separadas das adultas e julgadas o mais rápido possível.

3 – O regime penitenciário consistirá num tratamento cujo objetivo principal seja a reforma e a reabilitação moral dos prisioneiros. Os delinquentes juvenis de­verão ser separados dos adultos e receber tratamento condizente com sua idade e con­dição jurídica.

Artigo 7º (CADH)

1 – Toda pessoa tem direito á liberdade e á segurança pessoais.

2 – Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas constituições políticas dos Estados-Partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas.

3 – Ninguém pode ser submetido à detenção ou encarceramento arbitrários.

4 – Toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razões da sua detenção e notificada, sem demora, da acusação ou acusações formuladas contra ela.

5 – Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, á presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.

6 – Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura se a prisão ou a detenção forem ilegais. Nos Estados-Partes cujas leis preveem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente a fim de que. este decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal recurso não pode ser restringido nem abolido. O recurso pode ser interposto pela própria, pessoa ou por outra pessoa.

7 – Ninguém deve ser detido por dívida. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.

E a Convenção dos Direitos dos Tratados (ONU/1969 – BR 2009), consigna no art. 26 (Pacta sunt Servanda) e no art. 17 (Direito Interno e Observância de Tratados), da seguinte forma: “Todo tratado obriga as partes e deve ser executado por elas de boa fé”. “Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno como justificativa para o inadimplemento de um tra­tado”.

Estes instrumentos internacionais, acima referidos, pertencem ao ordenamento jurídico pátrio, possuindo validade hierarquia prevalente sobre as normas ordinárias, face à categoria de supralegalidade.

A Carta Magna Libertatum de 800 anos, traz aos dias atuais importantíssimas contribuições para o prestígio da justiça criminal e ao estado de direito de todos os povos dos países de regime político democrático. Não mais se admite, em hipótese alguma, prisões ilegais, estas configuram abusos de poder ou de autoridade.

Para a segurança jurídica se faz necessário à efetivação do sistema acusatório democrático onde imperam os princípios da transparência, da legalidade, do juízo imparcial e natural, a ampla defesa, o in dubio pro reo, a presunção de inocência, dentre outros.   

No Estado Democrático de Direito a prisão provisória deve ser utilizada excepcionalmente (art. 319 CPP), quando não for cabível ou possível a aplicação de outra medida cautelar diversa da prisão; e não a regra, como vem sendo manejada, visto que a medida cautelar representa 50% da população prisional brasileira. Da mesma forma, a condenação a pena privativa de liberdade deveria ser a “ultima ratio” das espécies de sanções utilizadas como previstas na Constituição e no Código Penal.

Exatamente por esta razão as Nações Unidas aprovou em 1990, as Medidas não Privativas de Liberdade, no tocante a prisão provisória:

6. A prisão preventiva como medida de último recurso

6.1. A prisão preventiva deve ser uma medida de último recurso nos procedimentos penais, tendo devidamente em conta o inquérito sobre a presumível infração e a proteção da sociedade e da vítima.

6.2. As medidas substitutivas da prisão preventiva são utilizadas sempre que possível. A prisão preventiva não deve durar mais do que o necessário para atingir os objetivos enunciados na regra 6.1. e deve ser administrada com humanidade e respeitando a dignidade da pessoa.

6.3. O delinquente tem o direito de recorrer, em caso de prisão preventiva, para uma autoridade judiciária ou para qualquer outra autoridade indepen­dente.

No mesmo ano, também a ONU (1990) expõe ao mundo as Diretrizes para os Membros do Ministério Público, expressando na cláusula 18 que o órgão acusador deve evitar o estigma criado pela detenção antes do julgamento, a formação da culpa e a condenação e os efeitos perniciosos que a detenção pode implicar.

A prisão nos dias de hoje, século xxi, tem se tornado na prática, em nosso país, a escola do ócio e a pós-graduação do ilícito, impedindo a reintegração social do apenado, gerando a reincidência criminal, e por sua vez, configurando-se cruel e degradante, portanto, inconstitucional em flagrante atentado a nossa Carta Magna e aos Direitos Humanos.

Prisões ilegais caracterizam “negação de justiça” pelo desrespeito a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III CF), bem como ante a falta do dever estatal de preservar a integridade física e moral dos presos (art. 5º, xlix); em outras palavras, constitui crime contra os Direitos Humanos de “lesa humanidade”, “lesa cidadania” e “lesa democracia”.

Resta aos que desejam ver implantado o Estado de Direito e efetivamente a Justiça Criminal Democrática, continuar nesta luta constante desde a Magna Carta Libertatum, contra a repressão penal, especialmente pelo excesso de prisões desnecessárias e desumanas que vem superlotam as cadeias públicas, presídios e penitenciárias, colocando o Brasil no 4º lugar no ranking mundial dos países que mais encarceram seus concidadãos; posto que de cada 100 mil habitantes 300 pessoas vivem intramuros, somando uma população de 560 mil reclusos e excluídos sociais (os súditos dos tempos modernos), os verdadeiros “clientes do sistema”.

Infelizmente, o que faz acontecer o aumento da prisionalização desmensurada dos homens da classe subalterna, é a falta de implantação de políticas públicas essenciais, a demagogia governamental, somada pela falta do saber ou a anti-ciência jurídico-penal aplicada insistentemente no “neolombrosianismo”, nas doutrinas e teorias do terror, e a irracionalidade da segurança pública junto com a criminologia midiática.    

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Procurador de Justiça – Ministério Público do Estado do Paraná. Pós Doutor em Direito. Mestre em Ciências Penais e Criminológicas. Especialista em Direito Penal e Criminologia. Expert em Direitos Humanos (Consultor Internacional das Nações Unidas – Missão MINUGUA 1995-96).  Professor Pesquisador e de Pós-Graduação. Docente para Cursos Avançados de Direitos Humanos e Prática de Justiça Criminal no Estado Democrático. Secretário de Justiça e Segurança Pública do Ministério da Justiça (1989/90). Membro da Sociedade Europeia de Criminologia. Condecorado com Menção Honrosa na V edição do Prêmio Innovare (2008). Cidadão Benemérito do Paraná (Lei nº 15.721/2007). Autor de inúmeros trabalhos jurídicos publicados no Brasil e no exterior. www.direitoshumanos.pro.br

 

Juros e Usura Pública no Brasil contra os Direitos Humanos

JUROS  E  USURA  PÚBLICA NO BRASIL CONTRA OS DIREITOS HUMANOS

 Descriminalização e impunidade

Emenda Constitucional nº 40/2003 e Código Civil (Lei nº 10.406/2002)

 

                                               Prof. Pós-Dr. Cândido Furtado Maia Neto (*)

 

 

Ao que pese o texto da Emenda Constitucional n.º 40/2003, s.m.j. o crime de usura continua sendo praticado livre e impunemente, sem qualquer repressão e responsabilidade penal devida.

Atualmente pode-se dizer que o Brasil integra o chamado rol dos países que permitem a lavagem e o ganho ilícito de capitais, a exemplo do que ocorre nas ilhas caribenhas e em alguns países do continente europeu.

A legislação brasileira constitucional e infra-constitucional que disciplina a matéria define o limite e controla a cobrança das taxas de juros pelas instituições ou entidades financeiras, de outrora, que violentavam e agora continuam atentando gravemente contra os direitos fundamentais da cidadania, em flagrante desrespeito aos princípios do Estado Democrático de Direito instituído pela República Federativa do Brasil (art. 1º “caput” CF), onde possui como um dos seus valores superlativos a proteção da dignidade da pessoa humana, a promoção social e o bem estar individual e coletivo.

A supra-citada Emenda Constitucional (n.º 40/2003) “legalizou” (“oficializou“) publicamente os delitos do “colarinho branco” referentes aos abusos financeiros (Lei n. 7.492/86), aqueles previstos na Lei da Economia Popular e no Código do Consumidor (Leis ns. 1.521/51 e 8.078/90), e o próprio “Crime Hediondo de Usura”; agora praticado abertamente.

Em que pese o teor da Súmula 121: “É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada”; e da Súmula 596: “As disposições do Dec. 22.626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas que integrem o Sistema Financeiro Nacional”, devemos lembrar que elas foram editadas nos anos de 1964 e 1977, respectivamente, período de governo ditatorial do regime militar; portanto, não podem ser recepcionadas pela Carta Magna de 1988, onde a República Federativa do Brasil foi constituída pelo Estado Democrático. A jurisprudência (digo, as sumulas) são fontes secundárias do direito, portanto com valor inferior a fonte primária, digo, a Constituição federal e as leis ordinárias, dentre elas os dispositivos constantes no Código Civil (2002) e no Código do Consumidor (1990). Ademais, nos instrumentos de Direitos Humanos contém a denominada “cláusula de proteção”, isto é, não se pode utilizar a legislação interna para descumprir ou menosprezar o expresso nos Pactos e Tratados aderidos pelo governo brasileiro.

Verdadeiro “aberratio iuris” (aberração jurídica) por infringir princípios gerais (fontes formais mediatas) e o direito concreto (jurisprudencial, a exemplo de decisões democráticas em favor das vítimas do crime de usura), posto que, continua havendo, repetimos, desrespeito grave contra o estabelecido na Declaração Universal dos Direitos Humanos, no Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais; e ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas, de 1966, com validade e vigência para o ordenamento jurídico pátrio, desde 1992 (Dec-Legislativo n.º 226). 

Ademais da inobservância a certos dispositivos da legislação universal de aceitação tácita e suprema no âmbito do Direito Público externo, com forte influência no direito doméstico, econômico e social, cito:

a)                             Declaração sobre o Progresso e Desenvolvimento Social (ONU – Res. 2542/69);

b)                            Declaração Universal sobre a erradicação da fome e da mal-nutrição (ONU – Res. 3348/74);

c)                             Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento (ONU – Res. 41/128, 1986), etc.

Trata-se de documentos internacionais, alguns, sem caráter de Tratado, Convenção ou Pacto, porém, possuem valor moral na esteira dos princípios das liberdades fundamentais da pessoa humana. Não passaram de certa forma pelo crivo da ratificação (is not in terms a treaty instrument), mas mesmo assim não se negam seus efeitos jurídicos reais, muitas sentenças judiciais podem por eles serem inspiradas, nesta denominadas “cláusulas dos povos”, fonte universal de alto e evidenciado estágio jurídico.

Por outro lado, é de se advertir, que não se permite invocar dispositivos do direito interno como justificativa para o inadimplemento de uma obrigação ou de um compromisso internacional, não se permite também, interpretar dispositivos legais, no sentido de suprimir e excluir garantias individuais ou coletivas, em virtude de leis, regulamentos e resoluções, assim trilha o bom direito, seja ele publico ou privado.

Os direitos e garantias decorrentes do regime democrático e dos princípios adotados internamente não excluem os adotados no âmbito externo (art. 5º, § 2º CF), bem como expressa a Convenção de Viena sobre Direitos dos Tratados (ONU-1969), sendo que as garantias fundamentais (leia-se: direitos econômicos e sociais, neste caso) são auto-aplicáveis e não podem ser modificadas ou abolidas, sequer por emendas (art. 5º § 1º; e art. 60, § 4º inc. IV CF).  

Assim previa o mencionado dispositivo constitucional.

Art. 192 (CF – 1988): 

“O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre:

I – a autorização para o funcionamento das instituições financeiras, assegurado às instituições bancárias oficiais e privadas acesso a todos os instrumentos do mercado financeiro bancário, sendo vedada a essas instituições a participação em atividades não previstas na autorização de que trata este inciso;

II – autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, previdência e capitalização, bem como do órgão oficial fiscalizador e do órgão oficial ressegurador;

III – as condições para a participação do capital estrangeiro nas instituições a que se referem os incisos anteriores, tendo em vista, especialmente:

a) os interesses nacionais;

b) os acordos internacionais;

IV – a organização, o funcionamento e as atribuições do banco central e demais instituições financeiras públicas e privadas;

V – os requisitos para a designação de membros da diretoria do banco central e demais instituições financeiras, bem como seus impedimentos após o exercício do cargo;

VI – a criação de fundo ou seguro, com o objetivo de proteger a economia popular, garantindo créditos, aplicações e depósitos até determinado valor, vedada a participação de recursos da União;

VII – os critérios restritivos da transferência de poupança de regiões com renda inferior à média nacional para outras de maior desenvolvimento;

VIII – o funcionamento das cooperativas de crédito e os requisitos para que possam ter condições de operacionalidade e estruturação próprias das instituições financeiras.

§ 1.º A autorização a que se referem os incisos I e II será inegociável e intransferível, permitida a transmissão do controle da pessoa jurídica titular, e concedida sem ônus, na forma da lei do sistema financeiro nacional, a pessoa jurídica cujos diretores tenham capacidade técnica e reputação ilibada, e que comprove capacidade econômica compatível com o empreendimento.

§ 2.º Os recursos financeiros relativos a programas e projetos de caráter regional, de responsabilidade da União, serão depositados em suas instituições regionais de crédito e por elas aplicados.

§ 3.º As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a

cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar.

Por sua vez, a EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 40, DE 29 DE MAIO DE 2003,  alterou o inciso V do art. 163 e o art. 192 da Constituição Federal, e o caput do art. 52 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, onde as Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3°- do art. 60 da Constituição Federal, promulgaram Emenda ao texto constitucional:

Art 1°- O inciso V do art. 163 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação: 

Art. 163. ………………………………………… ………………………………………..

V – fiscalização financeira da administração pública direta e indireta;

………………………………………..”(NR)

Art 2°- O art. 192 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

Art 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram.

I – (Revogado).

II – (Revogado).

III – (Revogado)

a) (Revogado)

b) (Revogado)

IV – (Revogado)

V -(Revogado)

VI – (Revogado)

VII – (Revogado)

VIII – (Revogado)

§ 1°- (Revogado)

§ 2°- (Revogado)

§ 3°- (Revogado)” (NR)

        Art 3°- O caput do art. 52 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar com a seguinte redação:

Art 52. Até que sejam fixadas as condições do art. 192, são vedados:…….”(NR)

        Art 4°- Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, em 29 de maio de 2003.

Descriminalizado restaram os atos ilícitos, via “abolitio criminis“, legalizada encontra-se a usura pública e a prevaricação (art. 319), ante os abusos financeiros e as cobranças de taxas de juros superiores a 12% (doze pontos percentuais) ao ano, conforme determinava a Carta Magna (art. 192 CF). Posto que o COPOM fixa e fixava taxas superiores ao permitido pela Lei Maior, em flagrante atentado à ordem jurídica e legal, e nada acontecia e acontece.

Temos então, a prova que o direito possui mitos e ficções, na verdade uma forma de controle social público como instrumento daqueles detêm o poder político e econômico, onde se usa a lei em nome do povo (princípio da representação popular), porém de maneira demagógica e em seu prejuízo.

A usura pública encontra-se legalizada via Emenda Constitucional, não mais existe o crime também com relação a qualquer ação particular de cobrança de juros (empréstimos privados) inferiores as taxas cobradas pelos Bancos e instituições financeiras do País, refiro-me exclusiva e evidentemente aquelas cobradas (pelas instituições financeiras), e não àquelas pagas (em cadernetas de poupanças, por exemplo).

Por sua vez, é preciso salientar que os atos, ações e contratos financeiros firmados anteriormente a data da entrada em vigência da malsinada Emenda Constitucional n.º 40/2003, não encontram nenhum suporte jurídico que possa legalizar abusos e excessos na cobrança de juros superiores a 12% (doze pontos percentuais) ao ano.

O Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/2002) em seu artigo 406, estabelece  que a taxa de juros moratórios não poder ser superior aos dos impostos devidos à Fazenda Nacional (art. 161, § 1º do Código Tributário Nacional).

Não se convenciona mais taxas de juros no Brasil, o forte (leia-se instituições financeiras) impõe e determina, coage e obriga o tomador do empréstimo a aceitar ante a sua real necessidade, mediante adesão e não convenção, sob os auspícios da Emenda Constitucional n. 40/03, ou seja, em nome da lei, que atende interesses camuflados e maiores.

Deve-se dizer também, que faz parte dos sistemas e regimes democráticos os princípios da transparência na administração pública quanto aos atos políticos governamentais, a ética quando nos referimos ao processo legislativo, na apresentação de projetos, feitura, discussões e aprovações de leis em nome e em benefício da sociedade em geral. E sobremaneira impera os princípios da legalidade e da isonomia, no sentido das normas vigentes não privilegiarem alguns (instituições financeiras) e prejudicarem a grande maioria (cidadania em geral).

A Emenda Constitucional n.º 40/2003, indubitavelmente fere os mencionados princípios, atenta contra as regras que norteiam o bom e correto direito e prejudica toda a população civil brasileira.

O Brasil é o País que possui uma das, ou a mais alta taxa de cobrança de juros do mundo, ao passo que para pagar, tais dividendos ao “cidadão-contribuinte” é a menor.

Trata-se sem dúvida de verdadeiro e real paraíso das instituições financeiras internacionais, e o martírio dos empregadores e empresários que ao tentarem investir objetivando ampliar seus negócios e gerar trabalho, são impedidos por normas da espécie da Emenda Constitucional n. 40/2003, que obstaculiza o desenvolvimento econômico causando o aumento da pobreza e o declínio do “status” sócio-econômico da população.

Cito o renomeado penalista internacional, professor lusitano Dr. Jorge Figueiredo Dias “descriminalização consiste em abandonar a criminalização de certas condutas e fazer com que uma infração perda seu caráter criminal” – a Emenda nº 40/03, na verdade descriminalizou a usura pública e o crime de prevaricação -; os criminólogos Howard Becker e Richard Quinney, indagam e afirmam: “quais são os critérios de legitimação da criminalização e da descriminalização”, “o Estado é criado e dirigido pela classe social que detêm o poder de impor sua vontade ao resto da sociedade, o sistema legal está criado para servir a classe dirigente”, respectivamente. Por sua vez, concluo parafraseando Leauté: “quando a polícia (sistema legal) lança as suas redes, não são os peixes pequenos que escapam, mais os maiores” (in Aniyar de Castro, Lola “Criminoliogia da Reação Social”, ed. Forense, 1983, RJ; e Maia Neto, Cândido Furtado: in “Penitenciarismo en el Mercosur”, ed. Fabris, 1998, RS).

Os “barões-ladrões” do passado e do presente, criminalidade obscura e delinqüência oculta não constam das estatísticas legais – oficial ou real -, são as chamadas “cifras douradas” da impunidade que imperaram, onde os juristas e profissionais do direito não podem e não devem permitir este escândalo “legis e juris”.

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(*) Procurador de Justiça – Ministério Público do Estado do Paraná. Pós Doutor, Mestre e Especialista (Ciências Penais, Criminologicas e Direitos Humanos). Consultor Internacional das Nações Unidas – Missão MINUGUA 1995-96. Professor de Pós-Graduação. Docente para Cursos Avançados de Direitos Humanos e Prática de Justiça Criminal no Estado Democrático. Membro da Sociedade Europeia de Criminologia . Secretário de Justiça e Segurança Pública do Ministério da Justiça (1989/90). Condecorado com  Menção Honrosa na V edição do Prêmio Innovare (2008). Cidadão Benemérito do Paraná (Lei nº 15.721/2007). Autor de inúmeros trabalhos jurídicos publicados no Brasil e no exterior. www. direitoshumanos.pro.br

 

 

Direito Penal do Perdão: Justiça Restaurativa e os Direitos Humanos

 

DIREITO PENAL DO PERDÃO: JUSTIÇA RESTAURATIVA E OS DIREITOS HUMANOS

PERDÃO DO OFENDIDO E PERDÃO JUDICIAL

                                                            Prof. Pós-Dr. Cândido Furtado Maia Neto (*)

 

 “Que o perdão seja sagrado

                                                                                      Que a fé seja infinita

                                                                                       Que o homem seja livre

                                                                                      Que a justiça sobreviva “.

                                                                                            (Ivan Lins e Vitor Martins)

 

I-                   Introdução

Assistimos e vivemos uma  praxis jurídica-penal-criminológica latino-americana (e também em alguns países do 1º Mundo)  fortemente conservadora, reacionária, ortodoxa, sobre tudo, excessivamente repressiva, que impede mudanças nos comportamentos dos protagonistas do sistema de administração de Justiça criminal (juízes, representantes do Ministério Público, policiais, agentes penitenciários, advogados – defensores públicos -, etc.), exigidas nos tempos atuais e para a evolução da espiritualidade.

A hora chegou, como roga A. Beristain, de se pensar e começar aplicar o Direito Penal do Perdão, solidário, fraternal e generoso, como alternativa, que poderá surtir bom efeito para justificar a existência do homem e do próprio sistema de Justiça penal contemporânea.

Todas as literaturas especializadas buscam soluções para as questões centrais do direito penal, com o fim de proporcionar respostas aos conflitos sociais (ao crime, ao delito ou as infrações…), considerados inaceitáveis pelo direito, costumes e moral.

Algumas legislações de outrora estabeleceram, e outras vigentes regulamentam, o que se pode chamar de “direito penal do perdão”, as antigas ou as revogadas são muito menos tímidas do que as leis atuais.

Por exemplo. No direito penal romano os danos causados à propriedade pública ou particular, se procedia via justiça administrativa, com o fim da promoção de interditos civis, recaindo também sobre as coisas hereditárias (ver Mommsen, Teodoro, in “Derecho Penal Romano”, ed. Temis, Bogotá, 1991).

A história jurídico-penal possibilita melhor compaixão quando falamos dos direitos das vítimas e do perdão judicial no seu sentido mais amplo.

A título de estudo comparado no direito do menor-infrator, a legislação italiana (Decreto datado de 15 de novembro de 1938) facultava ao juiz, a pedido do interessado ou do Ministério Público, ou mesmo de ofício, o poder de conceder Perdão Judicial, quando o agente ativo do “ilícito” era maior de 18 e menor de 25 anos de idade, e que ao tempo do ato tivesse demonstrado capacidade de reintegração ao convívio social.

A lei criminal positiva brasileira prevê o “perdão judicial” – facultativo, sempre condicionando à discricionariedade do magistrado -, como um instituto que visa atender os princípios da equidade e da humanidade, com a diminuição e suspensão da aplicação da pena; por exemplo: nas hipóteses de homicídio e lesões corporais culposas, pode o juiz deixar de aplicar a pena: se as consequências da infração atingirem o próprio agente (art. 121, parágrafo 5º, e art. 129, parágrafo 8º CP); conforme a circunstância na falta de pagamento de refeições, hotel ou transporte coletivo (art. 176, parágrafo único CP); na receptação culposa de processado primário (art. 180, parágrafo 3º CP); na subtração de incapazes, quando o menor ou interdito foi restituído, sem sofrer maus-tratos ou privações (art. 249, parágrafo 2º CP); etc..

Percebe-se que o perdão judicial (art. 120 CP parte geral) é tão amplo e magnânimo, que inclusive não se leva em conta para efeito de reincidência. O “veredicto” que o concede é de natureza meramente declaratória, por isso, como diz, Cernicchiaro (Luiz Vicente, in “Reforma Penal, ed. Saraiva, SP, pg. 35) trata-se de um incentivo judicial, apesar da existência do crime, afasta a sanção, em nome do princípio da humanidade para o caso em concreto; e como entende Brussolo Pacheco (Wagner, in “O perdão judicial no Direito brasileiro – Natureza jurídica e consequências, Rev. Justitia 116/157) afasta qualquer pretensão executória, em face da não caracterização do “status poenalis”, se assim no fosse, exemplifica, é o mesmo que “o fogo se apague, mas continue a produzir luz e calor…”.

O perdão judicial proíbe o lançamento do nome do réu no livro do rol dos culpados; vale dizer, continua o acusado na condição de primário, excluindo tanto a pena principal como outras as sanções; e até qualquer efeito legal originário, vez que é ilógico subsistir condições remanescentes de fatos judicialmente perdoados.

A essência do perdão é a não aplicação de nenhuma espécie de sanção.

Também pode o ofendido renunciar o direito de queixa e/ou perdoar, tácita ou expressamente, o acusado, nas hipóteses de “ilícitos” de ação penal privada (arts. 104/105/106/107, inc. v, da lei n. 7209/84), produzindo efeito para a extinção da punibilidade.

Outra maneira de perdoar o réu, quando já sentenciado e condenado, urge das clemências do Chefe do Poder Executivo, via indulto (individual ou coletivo, que vige em épocas de páscoa ou natalina), anistia (individual ou coletiva, sempre nos períodos de mudança de regime de governo, própria para delitos definidos como políticos), e a graça presidencial de comutação, seja pela diminuição ou permutação da pena, sempre do mais grave para o mais brando (arts. 107, inc. II lei n. 7209/84, c.c. inc. xii do art. 84 Constituição federal), princípio da aplicação da lei mais favorável, e proibição de majorante sancionatória.

Quanto a estas últimas formas legais de perdão, a doutrina lança suas críticas, alegando quebra da independência dos Poderes do Estado nos sistemas democráticos, ingerência ou interferência do Executivo frente ao Judiciário. Entendemos que conceder ao Presidente da República o direito de clemência nada mais é do que abrir possibilidades ao “direito penal do perdão”, e, aumentar o espectro de controle entre os Poderes do Estado no sistema democrático, extremamente exigido, face a retração das agências penais – nas palavras de Zaffaroni.

O professor Zaffaroni, ainda, chega a colocar que ao Presidente da República lhe compete, indultar na fase anterior a sentença judicial (ver “Systemas Penales y Derechos Humanos en America Latina, ed. Depalma, 1986, Buenos Aires, pg. 102), argumentando que se lhe é dado o direito de conceder Clemência depois do trânsito em julgado da sentença condenatória, pode, perfeitamente lançar mão de sua atribuição legal, antes do “veredicto”, até para diminuir o excessivo efeito estigmatizante que possuem os processos criminais. Somente uma questão pode ser levantada, na hipóteses do acusado desejar continuar no processo para ver o “decisium” de mérito (com trânsito em julgado sentença firme), e provar sua inocência.

A autorização dos governantes do Executivo para indultar, surge de tempos imemoriais, onde citamos o indulto de Jesus Cristo conforme descreve a Bíblia, quando foi libertado em troca do ladrão Barrabás.

Somos contrário a tudo que possa levar a maior repressividade individual ou coletiva, aumento de penas, criminalizações, ampliações da segurança pública com criações de mais órgãos policiais e construções de cárceres. Devemos sim, ser amplamente receptivos às propostas de indulgências aos seres humanos, principalmente, se levarmos em conta o desconhecimento sobre a doutrina espírita.                 

A sentença judicial condenatória ou absolutória nada mais é do que um diálogo entre o Estado-Juiz e o processado, que se realiza num ideal estágio de entendimento entre a autoridade e o cidadão, com vistas à aplicação do “direito penal do perdão”.

Perdoar significa descobrir ou procurar compreender outras verdades, que não sejam somente aqueles dogmas trazidos ao longo dos tempos, sem nenhuma utilidade prática e muitas vezes inúteis.

O perdão não é sinônimo de impunidade, descaso ou benevolência, mas o acatamento de princípios penais que se coadunam com o regime democrático de governo, e com os direitos fundamentais da cidadania, onde os sistemas judiciais que atuam em nome dos Estados autoritários, usam expressões do tipo “ordem pública”, “bem comum” para justificar prisões e processamentos indevidos, em desrespeito ao “jus libertatis” e ao princípio da inocência.

No Júri Popular, por exemplo, a sociedade perdoa, até o delitos considerados atrozes. Estatisticamente, pode-se afirmar que a maioria dos julgamentos efetuados pelo Tribunal do Júri (crimes dolosos contra a vida, “ex vi” do inc. xxxviii, art. 5º CF, cc. art. 121 usque 128 do Código penal, crimes de homicídio; induzimento, instigação ou auxílio a suicídio; infanticídio e aborto) resultam em sentenças absolutórias e quando não são, na pior das hipóteses, os juízes de fato, desclassificam a imputação, no sentido de minorar a pena, para não fazer sofrer o réu do estigma processual que vem carregando durante o tempo da “persecutio”. O processo penal por si só, caracteriza constrangimento; é muito diferente ser réu em ação civil ou em procedimento administrativo.

A lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, e a Lei nº 10.259/01, que dispõem sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, estaduais e federal, são exemplos de tendência a adoção do “Direito Penal do Perdão”. Trata-se de procedimento com base na conciliação e transação, simplicidade e informalidade processual-penal (da Justiça criminal) para julgamento de infrações de pequeno potencial ofensivo.

Sem sombra de dúvida a ideia de proporcionar uma justiça mais eficiente, rápida e célere é e será sempre bem acatada por todos nós. A questão em que divergimos é de fundo, ou seja, em relação a utilidade real, uma vez que a própria lei cria um outro sistema que necessita de estrutura física e profissional tecnicamente treinado, gerando despesas desnecessárias aos cofres públicos

Bastaria ao legislador incluir no Código Penal e Processual Penal, três outros dispositivo; vejamos: no Código Penal abrir a possibilidade de perdão ou de excludente no artigo 15, quando por desistência voluntária e arrependimento eficaz, não ser responsabilizado criminalmente pelos atos praticados. E no Código de Processo Penal inserir um parágrafo com alguns incisos no artigo 28, permitindo ao Ministério Público arquivar o inquérito policial e/ou abrir mão da denunciação, em nome do princípio da oportunidade, utilidade e economia processual, delitos de bagatela (princípio da insignificância do resultado ou do dano causado resultante de crime), crimes sem vítimas, etc., bem como ampliar em geral, as possibilidades de perdão do ofendido e judicial tanto na lei penal substantiva como adjetiva

A observância de princípios reitores do direito penal, como da proporcionalidade da sanção, e da humanidade na aplicação da pena devem predominar permanentemente a fim de se efetivar o “direito penal do perdão”.

O pai perdoa o filho, mesmo nas maiores faltas, e ainda, busca solucionar e amenizar a situação criada por ele. Porque o Estado-Acusação ou o Estado-Juiz, não possui legitimidade para perdoar, e quando o faz, a sociedade interpreta de uma forma equivocada, como se fosse incentivo à delinquência ou aumento da impunidade, criticando a atuação do representante do Ministério Público que exortou voto pelo arquivamento do inquérito policial e/ou pela absolvição do acusado (ante a improcedência da Ação Penal).

Cito João Batista Herkenhoff, renomado magistrado do Estado do Espírito Santo, e de verdadeiro espírito humanista, trecho de sua obra “Uma Porta para o Homem no Direito Criminal”:…”A rigor, o perdão do ofendido não extingue a ação penal pública. Contudo, essa situação se modifica quando o Ministério Público acolhe os fundamentos do pedido…não é a Justiça a única e mais eficaz força de restabelecimento do equilíbrio social rompido pelo crime… Há outras forças, poderes e instrumentos que restauram o equilíbrio, a Justiça e a paz social: um desses é o perdão” (in ed. Forense, RJ/1980; pg. 84).

 

II-                Vitimologia. Direitos Humanos da Vítima de crime e o perdão

                                                                                  “A Justiça tem na mão uma espada,

quando devia ter, no lugar desta, um coração” Humberto de Campos

 

Não só o perdão tem sua parcela de existência no direito penal pátrio, mas também os critérios propostos pela ciência vitimológica.

Chamamos de Ciência, com letra maiúscula, porque a vitimologia na contemporaneidade, já conquistou independência, objeto e finalidade própria, pois como Ciência entende-se todo “conjunto organizado de conhecimentos relativos a um determinado objeto, especialmente os obtidos mediante a observação, a experiência dos fatos e um método próprio”(in Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, 2ª. ed. Ed. Nova Fronteira, 1986, RJ.).

Desde algum tempo, os penalistas (estudiosos do direito penal material) não aceitavam que o direito processual penal era uma Ciência aparte, e o mesmo acontecia com a Criminologia, impondo vinculação ao direito penal, como simples disciplina auxiliar e introdutória. Absurdos desta natureza não mais se admite, em hipótese alguma.       

A Escola Criminológica Positiva, por meio de seu seguidor Rafael Garofalo jurista e magistrado, advertia nos idos de 1885, que a lei penal esqueceu das vítimas, e que a reparação do dano é pura “letra morta”.

Preocupações, desta ordem com as vítimas de crimes aparecem na segunda metade do século xix, em 1895, especificamente durante o 5º Congresso Internacional Penitenciário realizado em Paris; e em 1899. Prins asseverava que os Tribunais funcionam como se as vítimas no existissem.

O tema também é tratado no Congresso de Penitenciarismo em Bruxelas, no ano de 1900, no tocante a facilitação da ação civil “ex delicto”, para efeito de reparação do dano resultante de ilícito penal.

No direito penal processual brasileiro (ver art. 63 usque 68 do CPP), a sentença criminal absolutória ou condenatória, serve como título executório independente do juízo civil. O art. 91, inc. I do CP, refere-se aos efeitos da sentença penal condenatória transitada em julgado.

Benjamin Mendelson, nos anos de 1945-47, estudava a influência e o comportamento da vítima como causa de incitamento ao crime. “A vítima, com sua conduta, é quem cria para si mesma, pelo menos em parte, a situação de perigo ou de dano”, disse certa vez o prof. Nelson Hungria.

No 11º Congresso Internacional de Direito Penal de Budapeste (1974) analisou-se o sistema de indenização à vítima.

O prof. Raúl Zaffaroni, fala nos dias de hoje, sobre a questão, expressando-se no sentido de que o sistema penal contemporâneo serve apenas para dar à vitima um diploma, um título de agente passivo. Beristain, diz que a vítima é “um convidado de pedra” do sistema repressivo estatal, e somente isto.

Na legislação penal brasileira existe a compensação de culpa, entre o réu e vítima – ainda que parte da doutrina insista em não admitir o assunto -, para determinar os critérios da dosimetria ou da diminuição da pena aplicada ou cominada, e, principalmente condicionar a proporcionalidade do sofrimento às consequências do ato (RT 605/374).

A compensação do grau da culpa pode ser aferida nos termos do parágrafo 1º do artigo 121 do Código Penal, se o agente comete o crime de homicídio por injusta provocação da vítima; quando o ofendido, de forma reprovável (comportamento inaceitável provocou o injuriante, ou imediatamente revidou nos termos do art. 140, parágrafo 1º I e II CP; homicídio e leso corporal em decorrência de acidente trânsito por culpa da vítima; a rixa; o estupro; e, o atentado violento ao pudor por influência da vítima.

Por razão de boa política criminal a jurisprudência admite a compensação de culpas, cuja aplicação deve ser sopesada com a intenção dos agredidos e a ação de ambos (JUTACRIM 28/148). Desde pronto, o arquivamento do expediente, é permitido em analogia a comutação legal da pena de detenção pela pecuniária, quando o acusado for insolvente, e também pela possibilidade de absolvição (art. 386 do Código de Processo Penal) por insuficiência de provas, pela falta de identificação de responsabilidade pela concorrência do fato, por legítima defesa, onde mutuamente, ou somente um, dos contendores já foram punidos com a lesão sofrida. 

No caso de lesões corporais conforme estipula o inciso II, § 5º do art. 129 CP, deve ser entendido como mútua (reciprocidade, troca, permuta de agressões), porque em verdade inexiste agente passivo e ativo do crime, pois vítima e delinquente se confundem na mesma pessoa, e nem sempre aquele que tem sua  integridade física mais ofendida, pode ser chamado de vítima.

A maior injustiça poderá ser ao se transformar a vitima em réu.

O acusado por uso de substância tóxica proibida, é vítima e não  delinquente como tenta colocar a doutrina penal reacionária, aquele que vende ou rouba para adquirir dinheiro no intuito de manter seu vício, deve ser assistido pelas ciências médicas e não reprimido pelas ciências jurídico-penais.

Por outro lado. Pode-se afirmar que os presos são vítimas do sistema repressivo do Estado, da crueldade originária do tratamento penitenciário. No instante da repressão penal estatal, o agente ativo passa a ser agente passivo; posto que o Estado através de seus organismos policiais e judiciais torna-se muito mais forte; assim sendo, assiste razão ao prof. Luigi Ferrajoli, quando propugna por uma maior democratização do sistema penal, via minimalismo e/ou reducionismo do direito penal.

O menor (criança ou adolescente, nos termos da legislação específica) que se apresenta em um Tribunal ou Juizado, é sempre carente, encontra-se abandonado, vitimizado pelo destino, sem afeto geralmente, desde o ponto de vista financeiro, é carente, razão pela qual cabe as autoridades judiciais deixar de lado o extremismo do legalismo e o tecnicismo jurídico, e dispensar maior atenção para respeitar e assegurar todos os seus direitos.

No âmbito da Justiça criminal, quanto aos menores infratores, materializa-se uma formidável prática arbitrária de discricionariedade, onde existem graves abusos, primeiramente oriunda dos chamados internamentos e apreensões de menores. Trata-se de pura “prisão”, convertida em instrumento de repressão e dominação, de controle social da classe economicamente privilegiada sobre a carente. Existem situações enfrentadas por menores, dentro do direito penal, aparentemente tutelar, que chega a injustiças, muitas vezes maiores da que sofre um delinquente adulto; pois, quando privado de suas garantias constitucionais-processuais, os “menores-abandonados”, em verdade são tratados como “criminosos”, consequentemente, não há que se negar que são vítimas qualificadas do sistema de administração de Justiça.

Bem Aventurados os que são Misericordiosos

  1. 1.        Bem-aventurados os que são misericordiosos, porque obterão misericórdia. (S. Mateus, cap. V, v. 7.)
  2. 2.        Se perdoardes aos homens as faltas que cometerem contra vós, também vosso Pai celestial vos perdoará os pecados; – mas, se não perdoardes aos homens quando vos tenham ofendido, vosso Pai celestial também não vos perdoará os pecados. ( S. Mateus, cap. VI, vv. 14 e 15.)
  3. 3.        Se contra vós pecou vosso irmão, ide fazer-lhe sentir a falta em particular, a sós com ele; se vos atender, tereis ganho o vosso irmão. –Então, aproximando-se dele, disse-lhe Pedro: “Senhor, quantas vezes perdoarei a meu irmão, quando houver pecado contra mim? Até sete vezes? – Respondeu-lhe Jesus: “Não vos digo que perdoeis até sete vezes, mas até setenta vezes sete vezes.” (S. Mateus, cap. XVIII, vv.15,21 e 22.)

 Amai os Vossos Inimigos

 1.      Aprendestes que foi dito: “Amareis o vosso próximo e odiareis os vossos inimigos”. Eu, porém, vos digo: “Amai os vossos inimigos; fazei o bem aos que vos odeiam e orai pelos que vos perseguem e caluniam, a fim de serdes filhos do vosso Pai que está nos céus e que faz se levante o Sol para os bons e para os maus e que chova sobre os justos e os injustos. – Porque se só amardes os que vos amam, qual será a vossa recompensa? Não procedem assim também os republicanos? Se apenas os vossos irmãos saudardes, que é o que com isso fazeis mais do que os outros? Não fazem outro tanto os pagãos?” (S. Mateus, cap. V, vv. 43 a 47.)  – “Digo-vos que, se a vossa justiça, não for mais abundante que a dos escribas e dos fariseus, não entrareis no reino dos céus.” (S. Mateus, cap. V, v.20.)

  1. “Se somente amardes os que vos amam, que mérito se vos reconhecerá, uma vez que as pessoas de má vida também amam os que amam? – Se o bem somente o fizerdes aos que vo-lo fazem, que mérito se vos reconhecerá, dado que o mesmo faz a gente de má vida? – Se só emprestardes àqueles de quem possais esperar o mesmo favor, que mérito se vos reconhecerá, quando as pessoas de má vida se entreajudam dessa maneira, para auferir a mesma vantagem? Pelo que vos toca, amai os vossos inimigos, fazei bem a todos e auxiliai sem esperar coisa alguma. Então, muito grande será a vossa recompensa e sereis filhos do Altíssimo, que é bom para os ingratos e até para os maus. – Sede, pois, cheios de misericórdia é o vosso Deus.” (S. Lucas, cap. VI , vv.32 a 36, “O Evangelho…” ob cit. pg. 175/203)

O direito penal prevê o Perdão Judicial, a Renúncia e o Perdão da Vítima.

É de se mencionar os institutos da renúncia e do perdão do ofendido (vítima), previstos na lei material e formal, ou substantiva e adjetiva (arts. 104/105/106/107 inc. V, Código Penal, e arts. 49 e sgts do Código de Processo Penal). Também a perempção que significa renuncia ou perda do direito de prosseguir na ação penal, por negligência ou contumácia, após proposta a queixa-crime e instaurada a ação penal, com sua desídia por mais de 30 dias seguidos, pela falta de atos de impulsão. Os atos peremptórios são contínuos mesmo em férias ou recesso forense, refere-se a extinção da punibilidade, encerramento definitivo da ação (RT 580/371). Já a preclusão impede somente que a parte realize determinado ato no feito, este ou aquele.

São possibilidades estabelecidas na legislação criminal brasileira, em casos expressamente claros, vez que a regra geral é a Ação Penal Pública. Na privada admite a extinção da punibilidade (art. 107, inc. V da Lei n. 7.209/84), seja na investigação policial com o arquivamento do inquérito, como durante a Ação Penal através de seu trancamento ante a falta de justa causa (art. 467/468 CPP), posto que se tratando de Ação Penal Privada de exclusiva iniciativa e vontade continuada do ofendido na causa, não seria lógico o Estado por meio de seus órgãos de repressão exercer o “ius persequendi” e o “ius puniendi”, quando a parte principal ou interessada diretamente deseja renunciar ou perdoar o autor do ilícito, de maneira tácita (ato incompatível com a vontade de prosseguir na demanda) ou expressa.

A queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade legal para representa-lo, somente subsiste dentro do tempo previsto em lei, ante de ser instaurada a ação penal, estamos diante da decadência (art. 103 CP), e do transito em julgado da sentença (art. 106, § 6.º CP), isto é, não pode haver decisão judicial de mérito.

A renúncia e o perdão do ofendido não produzem efeitos secundários para fins de reincidência criminal. Quando concedida renuncia ou concedido o perdão a um dos querelados, a todos se estende, em observância ao princípio da indivisibilidade da Ação Penal; porém somente se devidamente aceito pelo querelante (vítima). Ao contrário, ocorre com a perempção, só se dá para aquele que deu causa em específico, os demais querelantes continuam com o direito assegurado de prosseguir no feito até sentença firme contra os querelados (acusados).

Se faz imensamente importante que o sistema penal democrático estabeleça critérios mais amplos que definam a ação penal de natureza privada, dando oportunidade às vítimas de delitos para manifestarem-se sobre seus desejos em dar início a acusação criminal e até paralisa-la tácita ou expressamente. Para tanto, entendemos que as vítimas de delitos, como titulares dos bens jurídico-penais tutelados, deveriam estar presentes na maioria processos, com voz e vez, assim, pensamos na possibilidade de ampliação das Ações Penais Públicas condicionadas, com inclusão dos institutos do perdão e da renuncia; extinguindo-se as Ações Penais Privadas, onde o próprio nome é incompatível com o sistema penal público, dando-se a impressão de uma justiça penal pelas próprias mãos, ilícito tipificado no art. 345 CP. A queixa-crime se assemelha na práxis jurídica a própria “notitia criminis”. Deixando reservado para ação penal pública incondicionada, somente os delitos de extrema gravidade, contra a vida, honra ou patrimônio sob uso de violência.

A Constituição federal, reza em seu art 5.º “caput” e incisos respectivos que à todos os cidadãos está garantida a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Os bens disponíveis, aqueles que se pode abrir mão, dispor por livre vontade de seu dono, seriam protegidos via Ação Penal Pública Condicionada à representação da vítima ou de quem legalmente possa fazê-lo.

Com estes conceitos se poderá dar inicio a uma nova propostas de política criminal voltada aos Direitos Humanos das Vítimas de Crimes, para que institutos jurídicos da lei substantiva e formal permitam a necessária mudança na ótica da repressão penal estatal, aumentando ou resgatando a credibilidade popular ante a administração de justiça penal, dando-se sentido ao seus fins e objetivos práticos de eficiência e utilidade da prestação do serviço jurisdicional do Estado, por intermédio principalmente do Ministério Público, como titular exclusivo da Ação Penal Pública (art. 129, inc. I CF), na qualidade de “dominus litis”, representante da sociedade (vítima) na “perscutio criminis”, para fazer valer o exercício do “ius puniendi” e do “ius persequendi” (art. 127 “caput”), como instituição permanente e essencial do Estado na função de processar, julgar e punir.

III-             Mediação Penal: A verdadeira função do Ministério Público Social.

          Acusar, condenar ou amenizar sofrimentos ? 

O Professor Antonio Beristain em seu livro “Nova Criminologia à luz do Direito Penal e da Vitimologia” (trad. MAIA NETO, Cândido Furtado, ed. UNB, 2000-DF), explica com grande propriedade os princípios e as diferenças marcantes entre o que chama de “justiça recreativa ou restaurativa” versus a ultrapassada e ortodoxa “justiça retributiva”, ou seja, as “linhas fundamentais das cosmovisões retributiva e restaurativa”:

1 A) O delito é a infração da norma penal do estado.

1 B) O delito é a ação que causa dano a outra pessoa.,

 

2 A)A justiça retributiva concentra-se na reprovação, na culpabilidade- olhando para o passado- do que fez o delinquente.

2B)A justiça restaurativa concentra-se na solução do problema, nas responsabilidades e obrigações, olhando o futuro: o que deverá ser feito?

 

3 A) É reconhecida uma relação de contrários, de adversários, que vencem e submetem o inimigo, em um processo normativo, legal.

3 B) São estabelecidos um diálogo e uma negociação normativa que imponham ao delinquente uma sanção restauradora.

 

4 A) O castigo é a conseqüência (natural) dolorosa que também ajuda (castigando se defender) ou pretende a prevenção geral e a especial.

4 B) A pena é (pretende) a reparação como um meio de restaurar ambas as partes (delinquente e vítima); tem como meta a reparação/ reconciliação.

 

5 A) A administração de justiça de define como um processo “devido”,segundo as normas legais.

5 B) A administração de justiça se define como boas relações, avaliam-se as conseqüências.

 

6 A) O delinquente não tem responsabilidade na solução do problema (do delito).

6 B) O delinquente tem responsabilidade na solução do conflito do crime.

 

7 A)  O delinquente é denunciado.

7 B) É denunciado o dano causado.

 

8 A) O delito é definido no teor da formulação legal, sem tomar em consideração as dimensões morais, sociais, econômicas e políticas.

8 B) O delito é entendido em todo o seu contexto moral, social, econômico e político.

 

10 A) O delinquente  tem uma dívida com o Estado e a sociedade, abstratamente.

10 B) É reconhecida à vítima a dívida/ responsabilidade.

 

11 A) O castigo considera a ação pretérita do delinquente.

11 B) A sanção responde às conseqüências prejudiciais do comportamento do delinquente.

 

12 A) O estigma do delito é indelével.

12 B) o estigma do delito pode apagar-se pela ação reparadora/ restauradora.

 

13 A) Não se fomentam o arrependimento e o perdão.

13 B) Procuram-se o arrependimento e o perdão.

 

14 A) A justiça penal está exclusivamente nas mãos de profissionais governamentais.

14 B) Na resposta ao delito (ao conflito), colaboram também os participantes implicados nele.

Ademais, o arquivamento, pelo Ministério Público, dos “delitos de bagatela” e/ ou dos “crimes sem vítimas”, como denomina a doutrina penal-criminológica moderna, para ilícitos de pequeno potencial ofensivo, é uma forma de perdão, ao mesmo tempo que não deixa impune o infrator, sempre que inexistam prejuízos consideráveis à terceiros (vítimas), e proponha-se medidas judiciais da espécie “ex delicti”, com vista a utilidade prática do exercício do “jus persequendi” e ” jus puniendi”.

 

Para bem enquadrarmos o tema Ministério Público e a Mediação penal, dentro de uma ótica humanista e não autoritária, creio necessário cambiar a práxis da linguagem usada no meio forense-penal.

Por exemplo. Em câmbio aos termos criminalidade e delinquência, usaríamos “situações sociais negativas” (A. Baratta), “socialmente danosas” (Lola Aniyar C.), ou “situações problemas” (L. Hulsman); as nomenclaturas “delinquente”, “acusado” e “culpado”, por pessoa implicada ou protagonista; crime ou delito, por ato lamentável, abuso, ofensa, e comportamento indesejável; culpa por obrigação, dívida e erro; o preso ou o presidiário, se chamaria de “residente”. Preferencialmente aconselha-se o uso de expressões como: perdão, reparação e arrependimento

A corrente que defende o Abolicionismo penal – nós em parte -, tem excelente proposta para aplicar uma terminologia mais adequada, isto é, que efetivamente apresente “respostas sociais alternativas para o crime” e de “respostas não-punitivas” . (Hulsman, Louk; “Conferência Internacional Sobre Justiça na Punição”, Rev. da Escola do Serviço Penitenciário do Rio Grande do Sul, Ano II, n. 8, julho-setembro 1991, pg. 153/179).

Não olvidemos que a própria origem do Ministério Público está intimamente vinculada a prática dos Tribunais do Santo Ofício, com o próprio sistema inquisitivo, voltado única e exclusivamente a uma acusação penal anti-democrática.

O renomado professor Louk Hulsman da Universidade de Erasmo de Rotterdam, Holanda, em seu trabalho “Peines Perdues” (Paris, 1982), em co-autoria com Bernat de Célis, fala de Alternativas Civis à Justiça Criminal, não de Medidas Alternativas ou Substitutivas à pena privativa de liberdade, alegando que inexiste problema algum à Abolição do Direito Penal, porque “aqueles que são oficialmente registrados como criminosos constituem apenas uma pequena parte daqueles envolvidos em eventos que legalmente permitem a criminalização. Entre eles, homens jovens oriundos das camadas menos favorecidas da população que estão pesadamente representados”.

Assiste plena razão. A argumentação registrada em linhas acima, uma vez que noventa porcento (90%) dos fatos considerados crimes não são criminalizados (cifras negras da delinquência). Notadamente as Alternativas à Justiça Criminal não deveriam ser exceções. A regra, hoje, é a prisão de pobres coitados, analfabetos, e miseráveis, por delitos que em muitas vezes não apresentam qualquer comprometimento com a segurança da cidadania.

Para Louk Hulsman, não existe uma realidade ontológica do crime, e as respostas sociais alternativas a ele, são respostas não-punitivas do tipo prisão. Asseverando, mais, a Justiça criminal como organização cultural constrói a realidade de uma forma específica, isto é, falsamente dando uma resposta irreal, ao criar “indivíduos fictícios”, e o conceito de periculosidade. 

A administração da Justiça criminal atual, trás custos sociais de sofrimento e estigmatização, razão pela qual se deve problematizar as noções de “crime e criminoso”, condição necessária para una discurso de política criminal, que por sua vez fez parte da política social, e “o papel do acadêmico – profissional – é mostrar como as instituições realmente funcionam”.

Uma das principais questões a se discutir no tocante a prática punitiva, é a que a própria Justiça penal rouba os conflitos, isolando a vítima do seu direito natural de participar na ou da composição ou de efetivamente influenciar na Decisão final da causa.

Não podemos, na contemporaneidade, aceitar mais um Ministério Público que faça o papel de Promotor-Carrasco, já desmitificado pela Carta Magna brasileira (5.10.88).

A instituição do Ministério Público deve ser compreendida segundo estabelece o art. 127 CF, incumbe-lhe a defesa da ordem jurídica – princípios gerais de direito, em especial da hierarquia vertical das normas -, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis – direitos inalienáveis, naturais ou Direitos Humanos – da comunidade “intra ou extra murus” e das vítimas.

O Ministério Público deve preocupar-se, muito mais, pela tutela e/ou pela reparação do dano, do que concentrar suas forças na repressão do crime e exclusivamente contra o “infrator”, a fim de dar um sentido prático e racional para a incumbência constitucional, efetivando a Mediação penal.

Não há que se confundir Mediação penal com juizados especiais de pequenas causas (inc. x art. 24 c.c. art. 98 CF), este refere-se a conciliação entre réu e vítima quando a infração penal for de pequeno potencial ofensivo; já na Mediação por tratar-se de instituto penal moderno, possui base muito mais ampla, não estando neste caso, configurada a espécie do delito e muito menos o grau da ofensa.

Serve, ainda, a Mediação Penal para efetivar os princípios da utilidade, economia e da racionalidade do “ius persequendi” e “ius puniendi”, com ela se soluciona a “cuestion” abrindo-se maior espaço para as pendências mais importantes.

A Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), em seu artigo 126/128, prevê o instituto da “remissão” como forma de exclusão do processo, pelo Ministério Público, quando as circunstâncias e consequências do fato são ou foram irrelevantes. Trata-se de resolução ministerial que não implica em reconhecimento de responsabilidade e nem prevalece para efeito de antecedentes.

Dentro do contexto da Mediação, o agente ministerial deve levar em consideração a “desistência voluntária e o arrependimento eficaz” (art. 15 do Código Penal); bem como o “arrependimento posterior” (art. 16 do Código Penal), quando o agente desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, exclui-se a ilicitude do fato, quando é reparado o dano ou restituída a coisa, antes do início da apresentação de denúncia pelo Ministério Público, neste último caso, estipula a lei penal material que a pena será reduzida de um a dois terços.

Nesta última hipótese, entendemos que poderia ir mais além o titular da “persecutio in judicium” (da Ação Penal), tomando posição até pelo arquivamento do fato “sub examine”, vez que é desnecessária e ilógica a denunciação pelo Ministério Público, de fato “ilícito” que já se encontra reparado.

Aplicar sanção, em processo penal formal, é impedir que o instituto do “arrependimento posterior” não sobreviva, ou que tenha uma vida medíocre na sistema do direito criminal.

Também, acreditamos que no Estado Democrático de Direito é possível o “arrependimento posterior” durante o processo penal, ou seja, após o recebimento da exordial-acusatória e antes da sentença final de mérito. Cabe ao representante do Ministério Público aceitar o “arrependimento posterior” mediando os interesses da vítima, do Estado-Juiz (do “ius puniendi”) ante a atitude do agente/réu, para uma solução pacífica gerada pelo conflito social (ato delitivo).

Inclusive, deve-se, levar em conta a simples pretensão do réu em reparar o dano, bastando a própria vontade de ressarcir a vítima, mas não o fazendo por circunstâncias econômicas alheias a sua vontade, na hipótese de insolvência, por exemplo, o Ministério Público deve fazer valer o instituto para a conciliação do litígio penal.

O titular da aceitação ou não do “arrependimento posterior”, antes ou depois da denúncia é a vítima direta do delito. Se o ofendido aceita o arrependimento, nada mais deve fazer o Estado-Ministerial (“ius persequendi”), a vontade do titular do bem juridicamente tutelado e afetado predomina ante a vontade cega do Estado, eliminando, desta forma, o princípio da obrigatoriedade da “persecutio”, na ação penal.

A conciliação, instituto quase similar ao da mediação, provêm do latim “conciliatio”, que expressa a composição de ânimos, que não depende de momento processual algum, porque sua singularidade é exatamente a concentração pacífica de interesses e sacrifícios, pela transação ou composição de desejos.

A função jurisdicional, em base a conciliação, voluntária ou promovida pelo Ministério Público Social, é revestida de eficácia, um direito positivo para as partes, porque para a população, a mediação foi promovida pela ou na administração de Justiça, muito melhor que aquela conciliação efetivada entre particulares (um negócio particular), sem natureza de ato judicial e sem produzir efeitos jurídicos. Caracteriza verdadeira Justiça de primeira, rápida, segura e solucionadora de interesses.

Mediar e conciliar conflitos é ato preventivo, saneador de interesses enfrentados, que se inspira na boa-fé, na razão e na anti-cultura da repressão penal, onde o Promotor de Justiça social e não acusador, resolve por consciência, saber e prudência o fato “sub examine”, trata-se de um bom ofício para solucionar equitativamente o conflito, como dizem “um grande conciliation” ou “porta-voz da confiança” (in Gozaíni, Osvaldo A.; “Formas Alternativas para la Resolución de Conflitos”, Depalma, Buenos Aires, 1995, pg. 354).

“Teu dever é lutar pelo direito, mas o dia que se encontre em conflito o direito com a Justiça, lute pela Justiça” (Eduardo J. Couture – Os Mandamentos do Advogado).

O direito penal no presente e no passado, ao longo da existência da humanidade não tem respondido aos anseios das comunidades, visto que somente procura reprimir e castigar o delinquente, com a aplicação de uma sanção, olvidando-se da vítima e seus direitos, do ressarcimento e indenização dos prejuízos resultantes de crimes, bem como a possibilidade de reparação do ato via arrependimento do infrator e perdão por parte do Estado e do sujeito passivo (vítima) do delito.

O direito criminal criado pelo homem e praticado por intermédio da “justiça penal” desenvolve os critérios de punição sem sentido, estimula a vingança, o poder, a força, a desigualdade, o egoísmo entre os indivíduos, já o espiritismo a fraternidade a solidariedade, a justiça e a verdade pura.

Pensa-se única e exclusivamente em punir, em castigar, em reprimir. Esta é a ótica da política criminal antidemocrática, com tanta violência estatal que são desrespeitados os limites do racional e da lógica científica, os princípios reitores de um direito penal efetivamente democrático são inobservados.

Há muito tempo Enrico Ferri já salientava a “lei da saturação criminal” pela teoria dos substitutivos penais E hoje se fala em medidas alternativas à pena de prisão em face da desumanidade produzida pelo processo de prisionalização, que torna a execução da pena privativa de liberdade (detenção/reclusão) inconstitucional, visto que configura, na prática, sanção de tipo infamante e cruel, impedindo o objetivo de reintegração e reeducação social, nos termos da letra ”e” do inciso XLVII do artigo 5º da “lex fundamentalis” e art. 1º da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal).

A Constituição federal estabelece que constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º inc. I); em outras palavras,  uma justiça penal, democrática, igualitária, humana, proporcional e principalmente fraterna, com a possibilidade de aplicação do direito penal do perdão e a reconciliação entre vítima e vitimário e sua efetiva composição na aplicação da pena.

Devemos desenvolver uma política criminal e penitenciaria preventiva e restringir ao máximo a repressão penal estatal, imponde-se leis naturais e o respeito pelos Direitos Humanos.

Assim disse o mestre italiano: “Não nos limitemos como até agora, a decretar novas penas ou a agravar as já existentes; procure-se investigar as causas do fenômenos criminais, eliminando-as, canalizando-as, ou atenuando-as, para influir eficazmente em seus efeitos(Ferri, E., in “Sociologia Criminal”; Turim, 1900, pg. 399). No mesmo sentido em o Livro dos Espíritos consta: “por desgraça, as leis penais se destinam de preferência a punir o mal já feito do que a secar-lhe a fonte(Allan Kardec).

A penalização exige o arrependimento e a reparação, para o devido processo penal, deveríamos ter o exercício do “modus corrigendi” e não somente o “ius puniendi”. É preciso que o direito penal possua uma concepção preventiva, tutelar e restauradora, abandonando a pura retribuição sem sentido útil.

Penas graves e hediondas das sanções correspondem ao mesmo mal e a sua eternidade (Platão). O objetivo da humanidade é gravitar para a unidade da justiça com amor e ciência, o oposto é injustiça, ódio e ignorância (exagero de severidade e falta de clemência), e o objetivo do direito penal deveria ser a reabilitação, bem como a amortização gradual dos castigos e das penas (Paulo, Apóstolo).

No dia em que a humanidade estiver no seu todo, evoluída espiritualmente, com um grau moral elevado, o direito penal não terá como base o princípio da taxatividade ou da reserva legal, pena cominada entre seu mínimo e seu máximo, mas sim, os juízes poderão aplicar penas com vistas a verdadeira recuperação do infrator, segundo seu arrependimento, sua capacidade de reparar o crime e sua efetiva reintegração social.

Hoje, a justiça penal trabalha irracionalmente, como se um médico prescrevesse, por um certo período, um tratamento ao doente e lhe concede a alta hospitalar, estando ele ou não curado; é exatamente assim que o direito penal atua, aplica-se a pena por tempo determinado, pouco importando a recuperação ou a readaptação social do apenado. Não basta a expiação ou o arrependimento, exige-se a reparação, a indenização às vítimas do delito.

 

A política criminal mundial como forma de controle social, tem apresentado métodos comprovadamente inócuos para a atenuação da delinquência, independentemente do grau ou desenvolvimento de cada região ou continente do planeta Terra; como por exemplo, a pena de morte, o próprio nascimento da prisão e da pena privativa de liberdade, segundo seus objetivos, dentre tantas outras sanções alternativas e substitutivas a elas.

Filósofos renomados propugnam por Justiça, Democracia, Paz, Liberdade, Fraternidade, a fim do Poder Político ou Público se concentrar efetivamente em mãos ou nos ideais superiores quanto aos objetivos da vida, da existência e da necessidade de caridade entre os seres humanos, num trabalho harmônico e eterno, voltado ao bem comum, e em especial de amor ao próximo.

O regime democrático de justiça e governo deve caminhar segundo o grau de desenvolvimento cultural de cada povo, envolvido ou intimamente vinculado com a moral e responsabilidade individual dos seres humanos no contexto das ações em coletividade.

Já nos ensinava César Beccaria, a Lei deve conter expressões e dizeres simples para que todos os homens, independentemente do grau de cultura, possam compreender perfeitamente seu texto, respeitar e discernir as injustiças postas pelos letrados.

A humildade é demonstrada no conhecimento dos doutores, não se faz necessário complicar, a verdadeira cultura e inteligência explica ou transmite de maneira singela, facilitando deste modo, a compreensão a todos.

Condenar por condenar, ou acusar por acusar, não condiz com os princípios de Direitos Humanos, muito menos com o sistema de justiça penal democrática. O contrário parece mais populismo, demagogia e carência de sentimento, labor que afeta agudamente os valores morais e éticos. 

Todo progresso acarreta a superação de costumes e tradições, a substituição de valores antigos por novos, mudanças profundas nas formas de relações humanas para o desenvolvimento espiritual (da moral) individual, objetivando o bem e a harmonia social.

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Procurador de Justiça – Ministério Público do Estado do Paraná. Pós Doutor em Direito. Mestre em Ciências Penais e Criminológicas. Especialista em Direito Penal e Criminologia. Expert em Direitos Humanos (Consultor Internacional das Nações Unidas – Missão MINUGUA 1995-96).  Professor Pesquisador e de Pós-Graduação. Docente para Cursos Avançados de Direitos Humanos e Prática de Justiça Criminal no Estado Democrático. Secretário de Justiça e Segurança Pública do Ministério da Justiça (1989/90). Membro da Sociedade Europeia de Criminologia. Condecorado com Menção Honrosa na V edição do Prêmio Innovare (2008). Cidadão Benemérito do Paraná (Lei nº 15.721/2007). Autor de inúmeros trabalhos jurídicos publicados no Brasil e no exterior. www.direitoshumanos.pro.br

Direitos Humanos: Maus Tratos aos Animais e as Pessoas Encarceradas

DIREITOS HUMANOS: MAUS TRATOS AOS ANIMAIS E AS PESSOAS ENCARCERADAS

DEVER DO ESTADO DE RESPEITO À DIGNIDADE HUMANA DOS PRESOS

Prof. Pós-Dr. Cândido Furtado Maia Neto

 

Todos os animais existentes no País devem ser protegidos pelo Estado.

Consideram-se maus-tratos aos animais toda pratica de atos de crueldade, como a manutenção em lugares anti-higiênicos, que impeçam a respiração, movimento, descanso ou a privação de ar e luz; e ainda, ter animais encerrados juntamente com outros que os aterrorizem ou molestem (leiam-se, presos provisórios e primários encarcerados juntamente com condenados reincidentes perigosos).

Já em 1824, a Constituição do Império do Brasil assegurava que as cadeias públicas deveriam ser seguras, limpas e bem arejadas (artigo 179, inciso XXI), isto é, ambiente salubre e higiênico.

Na Carta Magna federal de 1988 consta que todos têm direito ao meio ambiente equilibrado, impondo ao Poder Público o dever de preservar a sadia qualidade de vida, sendo proibida a degradação e práticas que coloquem em riso o sistema ecológico (art. 225); e também, que ninguém, nenhum ser humano poderá ser submetido à tortura ou a tratamento desumano e degradante (art5º, III).

A proibição de tortura e de tratamento degradante contra qualquer pessoa livre ou presa está prevista na Lei nº 9.455/1997, como no Protocolo Facultativo à Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (ONU/2002 – BR/ 2007); objetivando estabelecer um sistema de visitas regulares efetuadas por órgãos nacionais e internacionais independentes nos lugares onde pessoas são privadas de sua liberdade, com a intenção de prevenir a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes (art. 1º).

O desrespeito à dignidade das pessoas encarceradas no Brasil é tamanho, que a prisão provisória (exceto para os “delinquentes do colarinho branco” ou aos “presos vips”) e a execução da pena privativa de liberdade configuram flagrante inconstitucionalidade por ter se tornado, na prática, cruel e desumana, ante os maus-tratos que estão sujeitos os reclusos, desde a entrada até a saída do estabelecimento penal (MAIA NETO, Cândido Furtado, in ““ INCONSTITUCIONALIDADE DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO: ABUSO DE AUTORIDADE E FLAGRANTE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS”; RT, Revista dos Tribunais; Publicação Oficial dos Tribunais de Justiça; Ano 83, n.707, Setembro de 1994 – São Paulo-SP e Direitos Humanos: Doutrinas Essenciais, vol II, Ed. RT, SP, 2011, pg. 385).

A prisão como ela é hoje, e como vem se apresentando degrada física e moralmente qualquer indivíduo. O aprisionamento produz efeitos negativos, totalmente contrários à reintegração social proposta pelo Estado. A prisão brutaliza o ser humano, tornando-o verdadeiro animal feroz, revoltado contra tudo e contra todos, e no futuro – ao alcançar a liberdade – descontará sua raiva na própria sociedade.

Estatísticas oficiais governamentais informam que a maioria dos ex-presidiários, ou seja, 80% retornam ao ilícito praticando crimes hediondos, atrozes e bárbaros. Assim, o Estado gera a delinquência e por sua vez a reincidência.

Fazendo uma comparação quanto ao tratamento que se dá aos bichos e para as pessoas, podemos concluir que o Estado vem dispensando melhor atenção aos animais do que aos cidadãos que vivem intramuros.

A Constituição atual proíbe penas cruéis (art. 5º, XLVII “e” CF) e obriga o respeito à dignidade da pessoa humana (art.1º, III CF), sendo dever do Estado à proteção da integridade física e moral dos presos (art. 5º, XLIX CF, art. 38 CP e art. 40 LEP).

Heráclito Fontoura Sobra Pinto, jurista renomado, no século passado, invocou a Lei de Proteção dos Animais (Dec.nº 24.645/1934) para requerer a liberdade de um preso alemão (Harry Berger) encarcerado num espaço mínimo completamente indigno e ainda chamado de cela para seres humanos, não tinha ar nem luz, num prédio da Policia Federal do Rio de Janeiro. Alegou naquela época, Sobral Pinto, que nem um animal poderia ser tratado daquela forma.

Se as leis de proteção aos animais não são suficientes para aplicar analogicamente em favor das pessoas presas, poder-se-ia utilizar alternativa, o direito humanitário que garante aos prisioneiros inimigos, encarceramento condizente com a dignidade que merece o ser humano.

O Estado por seu sistema de segurança pública, visando à prevenção e a repressão penal, encontra-se em guerra contra a criminalidade. Então, porque não tratamos os cidadãos nacionais da mesma forma que se trataria um estrangeiro preso em tempo de guerra, como prevê o Convênio de Genebra (1950), proibindo maus tratos.

O sistema penitenciário brasileiro está depreciado, acabando e falido, porque destrói a dignidade dos cidadãos nacionais quando encarcera em péssimas condições físicas e morais.

A exclusão social está presente na população prisional e é sumamente injusta, uma vez que distingue e delapida o corpo e a alma do ser humano (dos cidadãos vulneráveis e clientes do sistema penal), mediante um tratamento oficial estatal inferior a atenção que se dá aos animais.

As prisões no Brasil são verdadeiros calabouços e infectos depósitos de seres vivos (ou de mortos-vivos). As pessoas encarceradas convivem dia e noite, em suas celas úmidas e mofadas ao lado de ratos e baratas, fungos, bactérias, larvas, insetos que causam riscos biológicos e males à saúde e ao corpo humano. Um espaço (cubículo – alcova) indigno e degradante chamado de cadeias públicas, presídios e penitenciárias, verdadeira audácia no descumprimento da lei pelo Estado e órgãos públicos.

Atualmente a Lei nº 9.605 de 1998 dispõe sobre as sanções penais de condutas lesivas ao meio ambiente; a saber:

Art. 32. Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos:

Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.

§ 1º Incorre nas mesmas penas quem realiza experiência dolorosa ou cruel em animal vivo, ainda que para fins didáticos ou científicos, quando existirem recursos alternativos.

§ 2º A pena é aumentada de um sexto a um terço, se ocorre morte do animal.

A titulo de direito comparado entre animais e pessoas, pode-se dizer que o Estado vem ao longo dos tempos mutilando a personalidade dos presos, criando uma subcultura prisional (gangs, comandos, etc.), visto que didática e cientificamente está provado pela literatura e doutrina penal-criminológica avançada, que a prisão não ressocializa. Mas mesmo assim, o Estado continua insistindo no aprisionamento ilógico e irracional, submetendo cerca 600 mil pessoas presas sob maus-tratos; mesmo existindo diversas alternativas de Medidas não Privativas de Liberdade (Regras de Tóquio – ONU / 1990 – Lei nº 12.403/2011; e arts. 32 II, III; 33 “c”; 77; e 83 do Código Penal e Lei de Execução Penal). 

Ninguém teria coragem de fazer com animais o que o Estado vem fazendo com os presos no Brasil. E demagogicamente algumas autoridades, ditos doutores da lei e professores ainda possuem coragem de ensinar nas academias que a pena privativa de liberdade serve para ressocializar o condenado. Trata-se da mais pura hipocrisia oficializada.

Um Projeto de Lei do ano de 2011, cuja autoria é do Deputado Federal Ricardo Tripoli, criminaliza e penaliza mais gravemente todas as condutas praticadas contra cães e gatos (leia-se pessoas presas), que atentem contra a vida, expondo a perigo a saúde ou a integridade física ou mental desses animais.

Vejamos as justificativas do citado Projeto de Lei de proteção dos animais, utilizando-se os mesmos argumentos e motivos em defesa das pessoas presas:

“Os princípios de não violência e a busca pelo embasamento ético na condução de ações individuais e coletivas norteiam o clamor social pela mudança de paradigmas, de preceitos culturais e impõe o respeito à vida de todos os seres vivos (leia-se animais e pessoas) como condição de civilidade e sobrevivência dos ecossistemas e, por conseguinte, da própria espécie humana. É cediço que crimes cometidos contra os animais afetam a sensibilidade comum. Hoje, em função da amplificação dos meios de comunicação e do advento das redes sociais, se tem acesso a cada vez mais casos de agressões contra seres vivos (leiam-se animais e pessoas). Cães e gatos, assim como quaisquer outros animais (leia-se pessoas), são seres…, dotados de sistema neurosensitivo, que os fazem receptivos aos estímulos externos e ambientais (leia-se, da prisão) e os impinge a condição de vítima em casos de crueldade, sofrimento, agressão, atentado à vida, à saúde ou a integridade física ou mental. Tal condição impõe ao homem (leia-se autoridades públicas) o dever de tutelá-los e protegê-los. Ao indivíduo, à sociedade e aos entes públicos (leia-se Ministério Público, Poder Judiciário, Defensoria Pública, Ordem dos Advogados do Brasil, e outros) se atribui tal obrigação, que se desdobra em inúmeras ações e práticas, que visam o controle de suas populações, a garantia da vida, da assistência,… O Brasil é o segundo país do mundo em número de cães de estimação, somente perdendo para os Estados Unidos da América (leia-se, também perdendo para os Estados Unidos no número de pessoas presas). É tamanho o clamor público e o volume de crimes contra os animais que o Ministério Público Paulista, a exemplo, instituiu a criação do GECAP – Grupo de Atuação Especial de Combate aos Crimes Ambientais e de Parcelamento do Solo, que, dentre suas atribuições, atua nos casos de crimes que vitimam animais (GECAP, poderia ser Grupo de Atuação Especial de Combate aos Crimes de Abuso de Poder, contra pessoas encarceradas, mas não foi pensado e nem criado, porque proteger os direitos dos presos não interessa tanto quando a defesa dos animais: cães e gatos). Assim, é preciso que a lei severamente puna aqueles que atentem contra a saúde, a integridade física e mental, a vida ou que a exponha a perigo…, em atendimento não somente aos clamores sociais, mas vislumbrando-se possa a lei cumprir sua função precípua e fazer reinar a paz social…. O Estado precisa fazer-se presente e garantir segurança aos seus cidadãos” (leiam-se, aqueles que vivem livres e encarcerados).

As Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento dos Reclusos (ONU/1955) expressam:

9. 1) ”As celas ou locais destinados ao descanso noturno não devem ser ocupados por mais de um recluso. Se, por razões especiais, tais como excesso temporário de população prisional, for necessário que a administração penitenciária central adote exceções a esta regra, deve evitar-se que dois reclusos sejam alojados numa mesma cela ou local.

2) Quando se recorra à utilização de dormitórios, estes devem ser ocupados por reclusos cuidadosamente escolhidos e reconhecidos como sendo capazes de serem alojados nestas condições. Durante a noite, deverão estar sujeitos a uma vigilância regular, adaptada ao tipo de estabelecimento prisional em causa.

10. As acomodações destinadas aos reclusos, especialmente dormitórios, devem satisfazer todas as exigências de higiene e saúde, tomando-se devidamente em consideração as condições climáticas e especialmente a cubagem de ar disponível, o espaço mínimo, a iluminação, o aquecimento e a ventilação”.

O Conjunto de Princípios para a Proteção de Todas as Pessoas Sujeitas a Qualquer Forma de Detenção ou de Prisão (ONU – 1988) Adotado pela Assembleia Geral das Nações Unidas. Resolução nº 43/173/1988, no princípio 1º reza: “A pessoa sujeita a qualquer forma de detenção ou prisão deve ser tratada com humanidade e com respeito da dignidade inerente ao ser humano”.

É dever de o Estado prestar assistência ao preso, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade (art. 10 LEP). O Poder Judiciário e o Ministério Público são órgãos oficiais de execução penal (art. 61 LEP), com dever de zelar pelo correto cumprimento da pena e das leis, e não deixar que ocorram incidentes, excessos ou desvios de atos além dos limites expressos nas normas.

Por sua vez, é crime de abuso de autoridade (Lei nº 4.898/1965) submeter pessoa presa ou custodiada (leia-se preso provisório ou definitivo) a vexame e constrangimento não autorizado em lei; isto é, maus-tratos, crueldade e desumanidade; transformando o preso em vítima de crime estatal (ver Declaração dos Princípios Básicos de Justiça Relativos às Vítimas da Criminalidade e de Abuso de Poder – ONU/ 1985).

A Lei nº 7.210/1984 de Execuções Penais – LEP dispõe que os Estados em Convênio com o Ministério da Justiça projetarão a adaptação dos estabelecimentos penais, conforme a previsão legal, e o seu descumprimento implicará na suspensão de qualquer ajuda financeira da União. Verdadeira “letra morta”; já se passaram três décadas e muito pouco foi feito para atender as necessidades do sistema penitenciário nacional para um tratamento minimamente justo ou aceitável.

Ante a falta de observância à Carta Magna cabe intervenção federal de ofício (art. 34, VI “b”) ou por representação do Ministério Público (art. 129 IV CF) para que o Ministério da Justiça passe a gerir e controlar os sistemas penitenciários das Unidades da federação, objetivando o cumprimento da Lei de Execução Penal e o respeito aos direitos da pessoa humana. Ademais, se a estrutura física prisional não comporta o numero de pessoas que se encontram encarceradas, se faz necessário aplicar e interpretar a norma em favor dos apenados (art. 66 LEP), antecipando a progressão de regime e o livramento condicional, aos presos com maior tempo de reclusão. Trata-se de uma alternativa legal em face da ocorrência de maus-tratos e total violação à dignidade das pessoas presas; posto que a execução de penas que se transformam cruéis é inconstitucional.

Se nada for feito, caracteriza negligência e omissão, crime de prevaricação (art. 319 CP), por retardar ou deixar de praticar ato de ofício (dolo específico).

Qual o valor da dignidade da pessoa presa assegurado na Constituição federal e nos instrumentos de Direitos Humanos, em comparação a proteção legal dos animais?

Devemos ser humanos com os animais; mas o Estado não está respeitando os humanos; na prática e na legalidade os animais estão possuindo mais proteção que as pessoas, e estas são equiparadas a bichos selvagens.

O amor ao próximo ou ao outro inicia com respeito à dignidade. O homem não se assemelha ao animal; mas se os presos estão sendo considerados seres animalescos ou estão na condição de “bicho-homem”, nesta infeliz hipótese, o melhor socorro jurídico as pessoas são as leis de proteção dos animais, porque estas parecem ter mais força e eficácia de cumprimento do que a própria Constituição e os instrumentos de Direitos Humanos que se transformaram em puras “letras mortas”.

Resta incluir as ONGs de proteção aos animais como órgão de execução penal para que as pessoas encarceradas recebam apoio integral das associações e dos órgãos oficiais de proteção do meio ambiente, como alternativa humanitária aos graves problemas do sistema carcerário brasileiro que se encontra em falência.

Só falta impetrar Mandado de Segurança Criminal Coletivo (lei nº 12.016/2009 cc. art. 5º, XXXVI e LXX CF) para o homem preso ser amparado, no mínimo e com isonomia aos animais, em seu direito líquido e certo contra abuso de poder por violação ao respeito fundamental à dignidade humana, pela inobservância de reintegração socialmente do apenado nos termos da sentença criminal condenatória a pena privativa de liberdade, e ainda por proibição constitucional expressa de aplicação (na prática, ou seja, na execução da pena) de sanção cruel, em face do degradante e desumano tratamento prisional que estão sendo submetidas a grande maioria das pessoas pressas no Brasil, como dever do Estado de efetivar o devido processo legal de execução penal.

A República Federativa do Brasil é constituída pelo Estado Democrático de Direito, tendo como fundamento a fraternidade e a solidariedade, entre as pessoas e com os animais, para a construção de uma sociedade cada vez mais justa e mais livre; isto é, homens e animais livres.  

A questão prisional é um enorme descaso com os Direitos Humanos das pessoas encarceradas, precedentes recorrentes mostram o verdadeiro abuso da reincidência criminosa estatal, através de uma indigna repressão penal com gravíssima violação ao status dignitates do ser humano.

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Procurador de Justiça – Ministério Público do Estado do Paraná. Pós Doutor em Direito. Mestre em Ciências Penais e Criminológicas. Especialista em Direito Penal e Criminologia. Expert em Direitos Humanos (Consultor Internacional das Nações Unidas – Missão MINUGUA 1995-96).  Professor Pesquisador e de Pós-Graduação. Docente para Cursos Avançados de Direitos Humanos e Prática de Justiça Criminal no Estado Democrático. Secretário de Justiça e Segurança Pública do Ministério da Justiça (1989/90). Membro da Sociedade Europeia de Criminologia. Condecorado com Menção Honrosa na V edição do Prêmio Innovare (2008). Cidadão Benemérito do Paraná (Lei nº 15.721/2007). Autor de inúmeros trabalhos jurídicos publicados no Brasil e no exterior. www.direitoshumanos.pro.br

 

Impostos e Juros no Brasil: Crime Hediondo contra os Direitos Humanos Econômicos e Sociais

IMPOSTOS E JUROS NO BRASIL: Crime Hediondo contra os Direitos Humanos

Econômicos e Sociais da Cidadania[1]

 

Prof. Pós-Dr. Cândido Furtado Maia Neto (*)

                                                                                    Procurador de Justiça / Ministério Público do Paraná

 

 

1. Carga Tributária

O Brasil é o país que possui uma das maiores cargas tributárias do mundo, que se mantêm ao longo dos tempos através do legado de uma política fiscal ditatorial e antidemocrática, em flagrante injustiça contra a dignidade de seu povo. Trata-se de uma verdadeira derrama de impostos desde o Brasil-Colônia, época da inconfidência mineira até os dias atuais, cobranças de impostos que caracteriza verdadeiro crime de lesa pátria, lesa cidadania e lesa democracia.

Naquela época a coroa portuguesa intensificou a cobrança de impostos, como hoje o governo federal aumenta o controle fiscal; pois os “homens-bons” da colônia e os cidadãos-contribuintes da república devem pagar o máximo e os mais altos tributos para cobrir os rombos e desmandos da administração pública.

Cito dois movimentos populares importantes e interessantes ocorridos no passado, um no Rio de Janeiro (1879/1880), e outro na província de Curitiba, capital do Paraná (1883). O primeiro a revolta popular contra o aumento das passagens de bonde, com um acréscimo de 20 réis, estimando-se que 5 mil pessoas participaram do ato, com grande vandalismo e confronto com a polícia. Já a segunda manifestação se deu em face da criação de um imposto de 1,5% sobre a renda dos comerciantes, uma multidão tomou as ruas na chamada “Revolta do Vintém”, que custou o posto do governador paranaense da época.

Mais atual o movimento popular, de junho de 2013, com início na cidade de São Paulo sobre o aumento de 0,20 centavos de real na tarifa do transporte público, que foi o estopim para as passeatas em todo Brasil.

Dentre os fundamentos e objetivos da República Federativa do Brasil está o respeito à dignidade da pessoa humana, para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a fim de garantir a o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza, reduzir desigualdades sociais e promover o bem de todos (arts. 1º e 3º CF/88).

O valor indevido dos impostos é criado pelo governo para custear a máquina pública (e para desviar verbas – corrupção), por sua vez as taxas são cobradas pela administração em troca de serviço, e as contribuições especiais para melhoria de algum benefício ao cidadão. Pergunta-se: quais são os benefícios? Nada tem sido demonstrado com transparência, eficiência e justiça social, pois o governo oferece o pior retorno em benefícios à população referente aos valores arrecadados por meio dos impostos.

A eficiência e a moralidade quanto aos atos lícitos e de boa-fé são princípios da administração pública (art. 37 CF/88) no contexto de um Estado-Ético preocupado com a qualidade de vida de seus habitantes, contra abusos tributários.

Os tributos, em média, representam 40% ou mais, do valor do produto de mercado, restringindo o desenvolvimento econômico do país e de seu povo, inibindo a atividade produtiva, econômica de seu povo, inibindo a atividade produtiva, econômica e industrial/comercial; razão pela qual, empresários brasileiros e estrangeiros relutam em investir mais ou efetivamente no Brasil. Repositório Autorizado de Jurisprudência | STF Registro nº 049 INT-11 | TST – Registro nº 36/2010 | ISBN 978-85-8390-003-0

Nos Estados Unidos, por exemplo, o valor do imposto de compra (para o consumidor) pelo produto adquirido não chega a 10%, e na Europa a taxa média é de 20% (IVA – imposto sobre valor agregado para o consumo de mercadorias, bens e serviços).

A inflação brasileira tem como causa o aumento do valor dos produtos, onde a origem está no alto custo do transporte nacional com péssimas rodovias, ferrovias inadequadas e portos ultrapassados. O IPVA, o valor do pedágio e os vários impostos ICMS, CIDE, PIS/PASEP, CONFINS, IPI, CSLL, ISS, IOF, etc encarecem os preços.

Ainda que o Brasil seja autossuficiente na produção e exportação de gasolina, também a Petrobras importa gasolina com valor mais caro do mundo, o que resulta em grandes prejuízos a estatal petrolífera brasileira (criando déficit nas contas; e dívida de bilhões pela falta de retenção do imposto de renda sobre rendimentos auferidos por estrangeiro oriundos de contrato de afretamento de plataformas petrolíferas móveis). A gasolina brasileira é a mais cara de todos os países da América do Sul, América Central e do Norte, ressalte-se ainda que o padrão é de péssima qualidade, porque é composta de uma mistura de 27 % de álcool (este percentual oficial pode chegar a 50%, quando as distribuidoras e postos de gasolina adicionam mais quantidade de álcool na mistura com gasolina, outros produtos e água). Paga-se o preço de gasolina e não se tem o combustível puro, cuja produção é inteiramente nacional. Quanto mais os combustíveis são elevados, cresce a inflação no efeito cascata para o preço dos produtos, negócios e serviços.

Ademais, as tarifas do transporte público no Brasil, é cara e o serviço ineficiente, ainda que seja regiamente subsidiado pelo governo; exclusão social de cerca de 40 milhões de brasileiros, razão do desequilíbrio da qualidade de vida dos trabalhadores-usuários.

Os serviços públicos essenciais encontram-se na falência, onde a mídia e as estatísticas demonstram as péssimas condições e o baixo nível da educação brasileira (segundo a UNESCO o Brasil se encontra no ranking dos piores países do mundo), professores mal pagos, faltam salas de aulas e colégios, sucateamento completo do ensino público; o desumano sistema único de saúde, sem hospitais, sem ambulâncias, sem profissionais e médicos; e a segurança pública como dever do Estado é verdadeira insegurança, onde os brasileiros vivem ante um aumento assustador da criminalidade hedionda, praticada por menores de 18 anos de idade, que vivem em condições sociais inadequadas, roubam e matam pensando na subsistência ante a concorrência desleal gerada pelo consumismo internacional, descontando na população suas agressividades contra a falta de políticas públicas sociais do governo, que insiste continuar explorando economicamente todos os cidadãos contribuintes com salários indignos. Os policiais da cidadania devem ser bem remunerados para atuar no estrito cumprimento do dever legal, pois expõem suas vidas em defesa legítima de terceiros, ou seja, de toda a sociedade.

A Constituição federal, no artigo 7º, inciso IV estabelece como Direito Humano Social Fundamental um salário mínimo (criado por Getúlio Vargas em 1940), fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender as necessidades básicas com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte…, mas com o atual sistema tributário nacional é impossível concretizá-lo (art. 145 e segts CF/88 e Lei n 5172/1966 – Código Tributário Nacional).

E para os presos e condenados o governo concede auxílio-reclusão (Portaria nº 15, de 10/01/2013), valor que pode ultrapassar ao do salário mínimo recebido pelo trabalhador livre, probo e sem antecedentes criminais; muitos cidadãos contribuintes aposentados não recebem também o valor do auxílio-reclusão. É um verdadeiro disparate social com incentivo à criminalidade.

O Brasil no contexto da América Latina, segundo a OIT (Organização Internacional do Trabalho), consideram os 24 países latino-americanos, possui salário mínimo na 16ª colocação, sem falarmos dos outros países do mundo; somado ao baixo poder de compra gerado pela carga tributária, onde o governo aceita oficialmente sonegação, nos termos da Lei nº 11.033/2004: “Serão arquivadas as execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, de valor igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais)”, e a Lei nº 1.249/1995 permite parcelamento da dívida de valor superior, excluindo o crime de sonegação.

Ainda que existam empréstimos bancários subsidiados pelo BNDES para o crédito rural e habitacional (Bolsa Família – Minha Casa Minha Vida, etc.), ademais da arrecadação semanalmente, por mais de uma vez, das loterias mantidas pelo governo federal, como por exemplo:

- ao esporte nacional (Ministério do Esporte 4,50%  + Comitê Olímpico Brasileiro 1,7%  +  Comitê  Paraolímpico  Brasileiro 0,30%);

- a seguridade social (18,10%);

- ao programa de financiamento estudantil (Ministério da Educação 7,76 %);

- ao fundo nacional de cultura (Ministério da Cultura 3,00 %);

- ao fundo penitenciário nacional/segurança pública (Ministério da Justiça 3,14%), onde faltam penitenciárias, não há viaturas e nem policiais suficientes (o Brasil possui 550 mil presos, e um déficit de 200 mil vagas no sistema carcerário, sendo que custa R$ 35 milhões a construção de presídios para 500 presos, para suprir tal necessidade a administração pública teria que dispor de R$ 14 bilhões de reais, em 2011 o Fundo Penitenciário arrecadou 390 milhões); e

- para despesas de custeio e manutenção dos serviços públicos (20%), custo de cargos, salários, despesas desnecessárias, faraônicas e sempre locupletando alguns setores e grupos.

No ano de 2012, só com as loterias o governo arrecadou mais de R$ 10 bilhões de reais.

E a energia elétrica onde a ITAIPU BINACIONAL inaugurada em 1984, uma das maiores empresas do mundo, possui orçamento e aplicação de recursos sem nenhum controle financeiro, à margem do que se considera lícito, seja do Tribunal de Contas, dos Tribunais Superiores e do Ministério Público, como se constitucional e regular fosse, na égide do Estado Democrático de Direito, em total desrespeito aos princípios da legalidade, da transparência, da publicidade e da moralidade. Furnas Centrais Elétricas S/A (subsidiária da Eletrobras) repassa à Itaipu bilhões de dólares pela compra e transporte de energia por ela produzida, e a Itaipu vem transferindo bilhões de reais, convertidos em dólares-americanos, desde 1985, a 16 municípios do Estado do Paraná e 01 município do Mato Grosso do Sul, em Royalties, de acordo com o Tratado firmado entre Brasil e Paraguai em 1973 (equivalente $ 8 milhões de dólares-americanos por mês aos municípios). Quantas salas de aulas e postos médicos poderiam ser construídos mensalmente, se houvesse controle da aplicação destes recursos originários da Lei dos Royalties. O Brasil encontra-se entre os países com a mais alta tarifa de energia elétrica para o setor industrial que continua a pagar mais caro do que todos os países do Brics (Rússia, Índia, China e África do Sul).

A falta de segurança jurídica e social é grande, os tributos e encargos trabalhistas pagos pelos empregados e empregadores ao INSS, para fins de recebimento de aposentadoria, estão no rombo nas contas da Previdência Social, com saldo negativo em bilhões de reais, são verbas desviadas e destinadas a outras finalidades. No passado os encargos trabalhistas eram depositados, por livre escolha, em qualquer instituição financeira, muitas delas vieram a bancarrota, o BNH – Banco Nacional de Habitação criado em 1971, passou a centralizar  a gestão do Fundo do Garantia por Tempo de Serviço, sendo posteriormente no ano de 1986 extinto, e a Caixa  Econômica passou a assumir todos os direitos e obrigações (ativo e passivo), hoje os saldos reais, na moeda real, dos Fundos de Garantias dos trabalhadores brasileiros encontram-se na Caixa Econômica, perdidos, erroneamente convertidas as equivalências entre cruzeiro-1967, cruzado-1986, cruzado novo-1989, cruzeiro-1990, e real-1993, sem a devida e correta correção monetária, onde as taxas dos juros garantidos pela Lei nº 5.958/73, retroativos em base a Lei nº 5.705/66, estão sendo desprezadas pelo sistema, nesse sentido a Caixa Econômica vendo sendo ré em muitas ações na Justiça. Mais uma forte “dor de cabeça” para o trabalhador-contribuinte na hora da aposentadoria, para rever o seu justo dinheiro.

Inexplicavelmente as políticas sociais continuam deficitárias pela malversação de verbas públicas (corrupção), onde o governo insiste em afirmar que para aplicar mais em benefício da sociedade, faltam recursos aos setores da administração, uma demagogia total, discurso político sem pudor e impiedoso às classes sociais, verdadeiro estelionato público contra a população.

O governo gastou para a realização das Copas das Federações e do Mundo, para construções de estádios e outros investimentos, mais de R$ 30 bilhões de reais. Em que pese o lazer/esporte (futebol) também ser um direito social fundamental da cidadania, a saúde, a educação e a segurança pública possuem prioridades absolutas, sem qualquer discussão. A FIFA entidade esportiva internacional, de direito privado, está possuindo maior poder de mando do que a própria Nações Unidas (UNESCO- Educação, Ciência e Cultura / OMS Organização Mundial da Saúde), vem ditando regras ao Executivo e ao Congresso Nacional, ao exigir investimentos e a aprovação da Lei da Copa nº 12.663/2012, para proteger todos os seus direitos comerciais com exclusividade, nos dois eventos de futebol, inclusive cominando crimes e impondo sanções aos brasileiros, função de competência exclusiva da União, onde a FIFA exigiu uma lei penal excepcional ou temporária, nos termos do art. 3º do Código Penal, para atender interesse privado.

O valor e a alta taxa dos impostos cobrados pelo governo não são diminuídas porque representam fundos de reservas para o desvio e malversação das verbas públicas, compondo e fazendo parte do débito do caixa 2 dos ímprobos. Diminuir impostos públicos tão somente não significa concerto da justiça social ou reforma tributária adequada, é preciso também extinguir o costume da sonegação de impostos impregnado na vida diária econômica brasileira de maneira flagrante, onde se tem o “impostometro” e o “sonegastometro”, como dados de ilícitos oficialmente impunes.

A peste do governo é a irresolução. Está parado o que havia de correr, está suspenso o que havia de voar, porque não atamos nem desatamos.”  Padre Antônio Vieira

2. Juros Bancários

O crime de usura agora é público com anuência estatal, em base o texto da Emenda Constitucional n.º 40/2003, pratica livre e impunemente, sem qualquer repressão e responsabilidade penal, de parte das autoridades competentes.

A Emenda Constitucional (n.º 40/2003) “legalizou” (“oficializou”) publicamente os delitos do “colarinho branco” referentes aos abusos financeiros (Lei n. 7.492/86), aqueles previstos na Lei da Economia Popular e no Código do Consumidor (Leis ns. 1.521/51 e 8.078/90), onde o próprio “Crime Hediondo de Usura” vem sendo praticado abertamente, por infringir princípios gerais e o direito concreto jurisprudencial de decisões democráticas em favor das vítimas desta espécie delitiva; com grave desrespeito ao estabelecido na Declaração Universal dos Direitos Humanos, no Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais; e no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas, de 1966, validos e vigentes para o ordenamento jurídico pátrio, desde 1992.

Porque a Emenda Constitucional nº 40/2003 revogou o § 3º do artigo 192 CF/88, elaborado pelo legislador constituinte originário, a saber: “O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar” § 3.º As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a (12%) doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar.

Portanto, o crime de usura pública foi descriminalizado, ante os abusos e cobranças de taxas de juros superiores a 12% (doze pontos percentuais) ao ano, conforme determinava a Carta Magna (art. 192 CF/88). O Comitê de Política Monetária (COPOM) sempre se colocou acima da lei, quando fixa e autoriza cobrança de taxas superiores ao permitido pela Constituição, em flagrante delito impune, atentando contra a ordem jurídica pátria. Hoje continuam as elevadíssimas taxas através da Selic (regra básica dissimulada para legalizar juros abusivos), mais os juros compostos acrescidos de correção mensal e taxa(s) de administração bancária (instituições financeiras). Sem falarmos dos juros cobrados no cheque especial e no cartão de crédito que chegam a 200% ao ano.

A usura pública encontra-se legalizada não mais configura crime (Dec-lei 22626/1933), como passou a constar na Constituição, a ação particular de cobrança de juros em empréstimos privados inferiores as taxas dos bancos do País, refiro-me exclusivamente aquelas cobradas pelas instituições financeiras, e não as pagas pela caderneta de poupança.

É preciso salientar que os atos, ações e contratos financeiros firmados anteriormente a data  da  entrada  em  vigência  da malsinada  Emenda  Constitucional  n.º  40/2003,   não encontram nenhum suporte jurídico que possa legalizar abusos e excessos na cobrança de juros superiores a 12% (doze pontos percentuais) ao ano.

O Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/2002) em seu artigo 406, estabelece  que a taxa de juros moratórios não podem ser superior aos dos impostos devidos à Fazenda Nacional (art. 161, § 1º do Código Tributário Nacional). Não se convenciona mais taxas de juros no Brasil, impõe-se e determina, coage e se obriga o tomador do empréstimo a aceitar mediante adesão compulsória.

O Brasil é o país que possui a mais alta taxa de cobrança de juros do mundo, ao passo que para pagar, tais dividendos ao “cidadão-contribuinte” é a menor (caderneta de poupança). Trata-se sem dúvida de verdadeiro e real paraíso das instituições financeiras, e o martírio dos empregadores e empresários que ao tentarem investir objetivando ampliar seus negócios e gerar trabalho, são impedidos por normas que obstaculizam o desenvolvimento econômico causando o aumento da pobreza e o declínio do “status” sócio-econômico da população.

3 Conclusão

Cito o renomeado penalista internacional, professor lusitano Jorge Figueiredo Dias “descriminalização consiste em abandonar a criminalização de certas condutas e fazer com que uma infração perda seu caráter criminal” – a Emenda nº 40/03, na verdade descriminalizou a usura pública e por conseqüência também a privada -; os criminólogos Howard Becker e Richard Quinney, indagam: “quais são os critérios de legitimação da criminalização e da descriminalização”, “o Estado é criado e dirigido pela classe social que detêm o poder de impor sua vontade ao resto da sociedade, o sistema legal está criado para servir a classe dirigente”, respectivamente. Por sua vez, concluo parafraseando Leauté: “quando a polícia (sistema legal) lança as suas redes, não são os peixes pequenos que escapam, mais os maiores” (in Aniyar de Castro, Lola “Criminoliogia da Reação Social”, ed. Forense, 1983, RJ; e Maia Neto, Cândido Furtado: in “Penitenciarismo en el Mercosur”, ed. Fabris, 1998, RS).

A criminalidade obscura e a delinqüência oculta não constam das estatísticas legais – oficial ou real -, são as chamadas “cifras douradas” da impunidade.

A inobservância da legislação internacional de Direitos Humanos de aceitação tácita com influência no direito doméstico, econômico e social, cito a Declaração sobre o Progresso e Desenvolvimento Social (ONU – Res. 2542/69); a Declaração Universal sobre a erradicação da fome e da mal-nutrição (ONU – Res. 3348/74); e a Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento (ONU – Res. 41/128, 1986), pois se tratam de documentos que possuem valor moral na esteira dos princípios das liberdades  fundamentais  da  pessoa  humana,  porque  não  se negam seus efeitos jurídicos reais, posto que muitas sentenças judiciais podem por eles ser inspiradas, nas denominadas “cláusulas sociais e econômicas dos povos”.

É de se advertir, que não se permite invocar dispositivos do direito interno como justificativa para o inadimplemento de uma obrigação ou de um compromisso internacional, não se permite também, interpretar dispositivos legais, no sentido de suprimir e excluir garantias individuais ou coletivas, em virtude de leis, regulamentos e resoluções, assim trilha o direito público e privado, onde os princípios adotados internamente não excluem os de âmbito externo (art. 5º, § 2º CF), como expressa a Convenção de Viena sobre Direitos dos Tratados (ONU-1969), sendo que as garantias fundamentais (leia-se: direitos econômicos e sociais) são auto-aplicáveis e não podem ser modificadas ou abolidas, sequer por emendas (art. 5º § 1º; e art. 60, § 4º inc. IV CF).

Incumbe ao Ministério Público como instituição de proteção dos interesses e direitos indisponíveis da cidadania (art. 127 CF/88), dentre eles o combate a corrupção, ao desvio de  verbas  públicas e  a  improbidade  administrativa,  fazer  valer  a aplicação dos recursos orçamentários aprovados pelo Congresso Nacional, especialmente nas áreas da saúde, educação e segurança pública, a fim de não prevaricar quanto a implementação de uma Justiça Tributária que trilha na linha dos Direitos Humanos e de um Ministério Público Social, para coibir o alto “Custo de Vida Brasil”, através de propositura de Ações Civis Públicas, Mandados de Segurança e Ações Penais contra os maus gestores do dinheiro público, o Ministério Público tem direito e legitimidade para investigar, denunciar e promover a condenação dos maus administradores do país.

Segundo o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (Pnud) e o Índice de Desenvolvimento Humano (IDH), o Brasil encontra-se na 100ª centésima colocação mundial, de acordo com a Lista da ONU, sobre a expectativa de vida de sua população, considerando os fatores que influenciam como a eficiência dos serviços públicos, o saneamento ambiental, alimentação, índice de violência (segurança pública), poluição, serviços de saúde, educação, entre outros.

E quando o erário público é investido em projetos sociais, resulta em desvios e aplicações indevidas, sendo fraudadas e superfaturadas as licitações através de processos irregulares, ilícitos e viciados, prejudicando acentuadamente milhões de brasileiros, da classe média e em especial aqueles que vivem no estagio de marginalização social.

Podemos concluir, além de tudo, que a elevada carga tributária e os altíssimos juros brasileiros geram a criminalidade violenta, como também a criminalidade financeira, sonegações, corrupção etc.

1- criminalidade violenta (roubo/latrocínio) praticada, em geral, por membros das classes sociais D a F impelidos pela onde de consumo de bens, ficam aquém das possibilidades cujos encargos tributários diminui o poder de compra do salário mínimo

2- crime de tráfico de drogas cujos traficantes, transportadores e intermediário buscam lucros fáceis porque não possuem trabalho lícito, educação ou qualificação técnica

3- crime de sonegação fiscal como costume e prática dos pequenos, médios e grandes empresários, em razão da alta taxa de juros e indevido valor dos tributos, numa forma de defesa e justiça fiscal pelas próprias mãos

4- crime de corrupção praticado por particulares e agentes governamentais com desvios de verbas públicas, pagamento de propinas (comissões), fraudes em licitações públicas e improbidade administrativa

5- crime de usura praticado pelos bancos estatais, privados nacionais e internacionais, ante a autorização indevida e ilegal do governo, via COPOM

O Brasil é um país que tem tudo, encontra-se na lista da 6ª economia mundial de PIB nominal, é autossuficiente quanto as riquezas naturais (detêm 12% da água potável disponível no Planeta), no setor industrial, de agro-negócios (grande exportador mundial de commodities), e ao mesmo tempo é dependente.

Apesar de toda a riqueza e cobrança avassaladora de tributos e juros, o Brasil ainda possui uma divida externa e interna que alcança trilhões, endividamento do Tesouro Nacional com os Programas do PAC, da Bolsa Família e outras bolsas; quem dá o peixe e não ensinar a pescar carece de trabalhadores capacitados.

A revisão tributária no Brasil é necessária como uma forma de simplificar e dar maior transparência na arrecadação dos recursos públicos; de acordo com o “impostômetro” da Associação Comercial do Estado de São Paulo, o Brasil em 2012 arrecadou cerca de 2 trilhões de reais, que poderia ser aplicado com mais rigor e seriedade em políticas essenciais para benefício da sociedade em geral.

Lutemos contra o arbítrio como “Tiradentes” e os inconfidentes mineiros, por amor à Pátria e à Justiça fiscal-tributária para alcançaremos a cidadania plena; do contrário continuaremos sendo vítimas diretas e indiretas da exploração econômica e social, na forma de escravatura pública dos cidadãos-contribuintes brasileiros. Ainda é tempo de dignidade “libertas quae será tamaen” – liberdade ainda que tardia contra o descalabro da imoralidade pública.

Todo Poder emana do Povo e em seu nome é exercido

Letras de Musicas: “MEU PAÍS

Aqui não falta sol

Aqui não falta chuva

A terra faz brotar qualquer semente
Se a mão de Deus
Protege e molha o nosso chão
Por que será que está faltando pão ?

Se a natureza nunca reclamou da gente
Do corte do machado, a foice e o fogo ardente

Se nessa terra tudo que se planta dá
Que é que há, meu país ?
O que é que há ?

Tem alguém levando lucro
Tem alguém colhendo o fruto
Sem saber o que é plantar
Tá faltando consciência
Tá sobrando paciência
Tá faltando alguém gritar

Feito trem desgovernado
Quem trabalha tá ferrado
Nas mãos de quem só engana
Feito mal que não tem cura
Tão levando à loucura
O país que a gente ama
Feito mal que não tem cura
Tão levando à loucura
O país que a gente ama
(Roberta Miranda)

 

 

Tô vendo tudo, tô vendo tudo

Mas, bico calado, faz de conta que sou mudo

Um país que crianças elimina
Que não ouve o clamor dos esquecidos
Onde nunca os humildes são ouvidos
E uma elite sem deus é quem domina
Que permite um estupro em cada esquina
E a certeza da dúvida infeliz
Onde quem tem razão baixa a cerviz
E massacram – se o negro e a mulher
Pode ser o país de quem quiser
Mas não é, com certeza, o meu país

Um país onde as leis são descartáveis
Por ausência de códigos corretos
Com quarenta milhões de analfabetos
E maior multidão de miseráveis
Um país onde os homens confiáveis
Não têm voz, não têm vez, nem diretriz
Mas corruptos têm voz e vez e bis
E o respaldo de estímulo incomum
Pode ser o país de qualquer um
Mas não é com certeza o meu país

Um país que perdeu a identidade
Sepultou o idioma português
Aprendeu a falar pornofonês
Aderindo à global vulgaridade
Um país que não tem capacidade
De saber o que pensa e o que diz
Que não pode esconder a cicatriz
De um povo de bem que vive mal
Pode ser o país do carnaval
Mas não é com certeza o meu país

Um país que seus índios discrimina
E as ciências e as artes não respeita
Um país que ainda morre de maleita
Por atraso geral da medicina
Um país onde escola não ensina
E hospital não dispõe de raio – x
Onde a gente dos morros é feliz
Se tem água de chuva e luz do sol
Pode ser o país do futebol
Mas não é com certeza o meu país

Tô vendo tudo, tô vendo tudo
Mas, bico calado, faz de conta que sou mudo

Um país que é doente e não se cura
Quer ficar sempre no terceiro mundo
Que do poço fatal chegou ao fundo
Sem saber emergir da noite escura
Um país que engoliu a compostura
Atendendo a políticos sutis
Que dividem o brasil em mil brasis
Pra melhor assaltar de ponta a ponta
Pode ser o país do faz-de-conta
Mas não é com certeza o meu país

Tô vendo tudo, tô vendo tudo
Mas, bico calado, faz de conta que sou mudo (Zé Ramalho)

 

 

_________________

(*) Pós Doutor em Direito. Mestre em Ciências Penais e Criminológicas. Especialista em Direito Penal e Criminologia. Expert em Direitos Humanos (Consultor Internacional das Nações Unidas – Missão MINUGUA 1995-96).  Professor Pesquisador e de Pós-Graduação. Docente para Cursos Avançados de Direitos Humanos e Prática de Justiça Criminal no Estado Democrático. Memmbro sa Sociedade Europeia de Criminologia. Secretário de Justiça e Segurança Pública do Ministério da Justiça (1989/90). Condecorado com  Menção Honrosa na V edição do Prêmio Innovare (2008). Cidadão Benemérito do Paraná (Lei nº 15.721/2007). Autor de inúmeros trabalhos jurídicos publicados no Brasil e no exterior.

 



[1] Publicado em Seleções Jurídicas, março/2014, pg. 33 (ADV – COAD) Repositório Autorizado de Jurisprudência. STF Registro nº 049/INT-11, Registro nº 36/2010. ISBN 978-85-8390-003-0.

Aborto e os Direitos Humanos

Inconstitucionalidade e impunidade hedionda

da violabilidade da VIDA, na Common Law do STF

 

 

                                                                       (*)Cândido Furtado Maia Neto

(**)Diego de Lima Soni

 

 

Trata-se de um tema palpitante a questão do aborto no direito penal, como para as crenças e culturas sociais. Assunto a ser analisado com total profundidade jurídico-ético-moral.

A Declaração Universal (OUNU/1948), o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (ONU/1966) e a Convenção Americana de San José da Costa Rica (OEA/1969), asseguram a inviolabilidade da vida, onde o governo brasileiro assumiu compromisso ante os povos e nações pela prevalência dos Direitos Humanos e respeito à dignidade da pessoa na promoção do bem de todos, especialmente da VIDA (art. 4º, II, art. 1º, II e art. 3º, IV, CF/88, respectivamente), da sociedade, com especial proteção do Estado (art. 226 CF/88). É dever de a família assegurar, com absoluta prioridade, o direito à VIDA (art. 227 CF/88).

No direito criminal pátrio o aborto está previsto no artigo 124 a 128, como crime doloso contra a vida, julgado pelo Tribunal do Júri (art.5º, XXXVIII “d” CF/88 cc. art. 406 e segts CPP), cuja pena cominada de reclusão de 10 anos poderá ser aumentada em 1/3 até a metade, se do aborto resultar lesão corporal ou morte da gestante, respectivamente.

Por sua vez, o Código Penal, em seu artigo 128, deixa de sancionar apenas duas hipóteses – diga-se de passagem, discutíveis – de aborto, o denominado aborto necessário ou terapêutico (“se não há outro meio de salvar a vida da gestante”) e o ético, sentimental, honroso ou humanitário (“se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal”).

A doutrina espírita-cristã (kardecista) é considerada religião, filosofia e ciência, onde trás a seguinte colocação:

- O abortamento voluntário é um crime, qualquer que seja a época da concepção?

R: Existe sempre crime quando transgredi a lei de Deus. A mãe, ou qualquer pessoa, cometerá sempre crime tirando a vida à criança antes de nascer, porque está impedindo, à alma, de suportar as provas das quais o corpo deveria ser instrumento.

- No caso em que a vida da mãe estivesse em perigo com o nascimento da criança, há crime em sacrificar a criança para salvar a mãe?R: É preferível sacrificar o ser que não existe ao ser que existe.

- É racional Ter pelo feto a mesma atenção que se tem pelo corpo de uma criança que tivesse vivido?

R: Em tudo isso vedes a vontade de Deus e sua obra; não trateis, pois, levianamente as coisas que deveis respeitar. Por que não respeitar as obras da Criação, que são incompletas às vezes pela vontade do Criador? Isso pertence aos seus desígnios, que pessoa alguma é chamada a julgar [1]

Somente o abortamento terapêutico, quando a VIDA da gestante esta em risco, é permitido em face do estado de necessidade (art. 23, I CP); por uma questão de choque na proteção de dois bens jurídicos de igual valor, a VIDA, vale dizer, do feto ou do produto da concepção, com a da mãe. Até o aborto por razões de estupro, ou seja, resultante de violência sexual, ainda é bastante questionado, pela doutrina jurídica e nas ciências religiosas.

Cabe salientar também que a Igreja Católica, em um ponto extremo, defende a vida embrionária e fetal desde o início da sua concepção, opondo-se fortemente a qualquer forma de aborto.

Para Madre Tereza de Calcutá, “o maior destruidor da paz no Mundo hoje, é o aborto. Ninguém tem direito de tirar a vida; nem a mãe, nem o pai, nem a conferência ou o Governo”.

Aquele que está ou é a favor do aborto (de qualquer tipo) carece de justificativa ou de fundamentos racionais para recriminar e propor sanção aos que praticam homicídio. Aborto é denominação técnica-jurídica de uma espécie de crime contra a VIDA, ou um homicídio, propriamente dito.

É na América do Sul que acontece o maior número de abortos clandestinos – milhões por ano -, o Brasil aparece em 1º lugar na escala mundial, quanto à prática e impunidade deste crime, a América Central vem em segundo lugar, seguida pela África do Sul.

Segundo a Pesquisa Nacional de Aborto (PNA), do Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero (2010): uma em cada 10 mulheres mortas no ano passado foi em decorrência de problemas na gestação, por aborto, espontâneo ou provocado. 10% dos casos de aborto, com a expulsão prematura do feto é razão dos óbitos, 2.010 mulheres que abortaram morreram nos últimos 15 anos, e cerca de 250 mil mulheres são internadas anualmente em hospitais da rede pública de saúde (SUS) para fazerem raspagem na região do útero (prática de curetagem) após um aborto. No Brasil são 1,44 milhão de abortos provocados ou espontâneos por ano, equivalente a média de 3,7 para cada 100 mulheres  (dados do Sistema de Informações sobre Mortalidade – SIM, do Ministério da Saúde).

Uma das maiores cifras negras da criminalidade se referem ao crime de aborto, ou seja, contra a VIDA, demonstrando a oficiosa impunidade do sistema penal de justiça.

O aborto é o mais hediondo dos delitos considerados nefastos, é a eliminação da VIDA e o desrespeito a Ela. Desde os tempos de Moisés consta no 5º Mandamento “Não Mataras”. Os Dez Mandamentos são os fundamentos básicos e gerais universais para o direito público e privado (Direitos Humanos), é o Código Moral para a humanidade, irrevogável no tempo e no espaço, serve para todos os povos e culturas, independente de crença religiosa.

O Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, não unânime, no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 54, autorizou o abortamento de feto anencefálico[2], “Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou procedente o pedido contido na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 54, ajuizada na Corte pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), para declarar a inconstitucionalidade de interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, todos do Código Penal. Ficaram vencidos os ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, que julgaram a ADPF improcedente.”

Na verdade, a maioria dos ministros do STF legislou indiretamente, porque modificaram o Código Penal tacitamente, ampliando o artigo 128, ou seja, ao incluir pela tangente ou paralelamente o inciso III, descriminalizando ou legalizando mais uma espécie de aborto, com o direito da mãe interromper voluntariamente a gravidez.

Data vênia, em nome do princípio da livre convicção, o Pretório Excelso usurpou de suas funções judiciais para a legislativa, invertendo a segurança e a ordem do sistema jurídico pátrio, com flagrante afetação aos princípios da legalidade e da reserva legal, em desrespeito a inviolabilidade da VIDA.

A República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito (art. 1º CF/88), sendo poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário (art. 2º CF/88)

É competência exclusiva do Congresso Nacional, zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos outros Poderes (art. 49, XI CF/88)

Nem o Poder Legislativo possui autorização constitucional para legislar no sentido de menosprezar a inviolabilidade da VIDA. A nossa Carta Magna expressa taxativamente a inviolabilidade da vida (art. 5º caput CF/88), onde não poderá ser objeto de deliberação proposta de emenda-constitucional tendente a abolir direito e garantia individual da pessoa humana (leia-se em formação, ante a inviolabilidade da VIDA – artigo 60, parágrafo 4º, inciso IV, da Constituição Federal), posto que como cláusula pétrea ou dispositivo petrificado se encontra blindado ante os princípios da imutabilidade e da irrevogabilidade.

O Código Civil (Lei nº 10.406/2002) assegura e põe a salvo os direitos da pessoa humana desde a concepção (art. 2º); portanto, com a concepção a pessoa humana tem seus direitos protegidos, na esfera cível (podendo até vir a ter um curador ao ventre capaz de resguardar legalmente seus interesses), como na esfera criminal.

Do mesmo modo, é inconstitucional elaborar reforma do Código Penal com proposta tendente a descriminalizar ou despenalizar o delito de aborto, porque se trata de crime contra a VIDA, onde é máxima a tutela penal em defesa do bem jurídico VIDA. Nos termos da Carta Magna é ampla geral e irrestrita a inviolabilidade da VIDA, não se permitindo qualquer exceção para não desconfigurar o Estado ético, que deve dar exemplo para a proteção integral a VIDA.

Este precedente de autorização judicial de abortamento ditado pelo STF sugere uma jurisprudência vinculante no novo direito Common Law brasileiro, como excludente de ilicitude de crime contra a VIDA, ou seja, não punível, criando-se mais um inciso no artigo 23 do Código Penal. A decisão da egrégia Corte passará a repercutir de fato e de direito, data vênia, negativamente, em prejuízo da inviolabilidade da VIDA, colocando em risco a proteção da pessoa humana, da família e da sociedade em geral.

Estamos vivenciando o sistema Common Law, com o abortamento do produto da gravidez e da origem do sistema Civil Law brasileiro. Common Law é utilizado nos países anglo-saxônicos (Estados Unidos e Inglaterra), onde a base é a jurisprudência (fonte secundária do direito), e não o texto da lei (Civil Law), fonte primária do direito[3].

Segundo os instrumentos internacionais de Direitos Humanos[4] que o Brasil ratificou, em 1992, não é permitido ao governo – por nenhum de seus Poderes – suprimir direitos assegurados utilizando como fundamento dispositivo interno para o inadimplemento de um Tratado (art. 26 e 27 da Convenção de Viena/1969). Já decidiu o STF, na hipótese de conflito entre lei ordinária e princípios expressos nos Tratados (inclua-se Pactos e Convenções) prevalecem os princípios, dentre eles, e em especial a inviolabilidade da VIDA.

Em outro diapasão, conforme discutido pela Corte, tal julgado, inclusive, poderá legitimar o aborto decorrente de outras doenças que trazem em seu bojo a pouca ou nenhuma perspectiva de vida fora do útero, não havendo razão, portanto, para diferenciar a anencefalia das demais patologias.

As consequências do aborto, por seus autores, executores e dos que podem evitar se omitem, são gravíssimas, de ordem espiritual-moral, mais elevada que as responsabilidades legais.

Nas estatísticas oficiais, o aborto como espécie de crime doloso assemelhado ao homicídio atroz contra descendente, sempre é praticado através de recurso que torna impossível a defesa da vítima, devendo agravar e qualificar a pena, e não gerar impunidade.

Para as Nações Unidas o conceito de vítima é amplo, e todas elas precisam ser tratadas com compaixão e respeito pela sua dignidade (Declaração de Princípios Básicos de Justiça Relativos às Vítimas, ONU 1985)[5].

A anencefalia é uma malformação do tubo neural, caracterizada pela ausência parcial do encéfalo e da calota craniana.

Se o feto anencéfalo não possui parte do cérebro, mas tem VIDA, respira, move-se e nasce, onde o tempo de duração da VIDA ninguém consegue precisar, nem os maiores sábios ou doutos são capazes de saber o momento da morte.

Nas insignes palavras do Ministro Cezar Peluso, na condução de seu voto divergente: “O anencéfalo morre, e ele só pode morrer porque está vivo”. Logo a legalização do aborto de anencéfalo é nada mais que a legitimação de uma prática em desfavor da vida, bem supremo e inatingível”.

Com efeito, na contramão do recrudescimento e fiscalização da prática do aborto, o Judiciário, com atividade claramente usurpadora da competência do Congresso Nacional, legitimou a prática de conduta atentatória contra a vida, utilizando-se de uma interpretação extensiva atentatória a direito individual e indisponível da vítima mais indefesa do sistema.

Quando as legislações desvairam e descriminam o aborto do anencéfalo, facilitando a sua aplicação, a sociedade caminha, a passos largos, para a legitimação de todas as formas cruéis de abortamento.

… E quando a humanidade mata o feto, prepara-se para outros hediondos crimes que a cultura, a ética e a civilização já deveria haver eliminado no vasto processo de crescimento intelecto-moral.

Todos os recentes governos ditatoriais e arbitrários iniciaram as suas dominações extravagantes e terríveis, tornando o aborto legal e culminando, na sucessão do tempo, com os campos de extermínio de vidas sob o açodar dos mórbidos preconceitos de raça, de etnia, de religião, de política, de sociedade…

A morbidez atinge, desse modo, o clímax, quando a vida é desvalorizada e o ser humano torna-se descartável.

As loucuras eugênicas, em busca de seres humanos perfeitos, respondem por crueldades inimagináveis, desde as crianças que eram assassinadas quando nasciam com qualquer tipo de imperfeição, não servindo para as guerras, na cultura espartana, como as que ainda são atiradas aos rios, por portarem deficiências, para morrer por afogamento, em algumas tribos primitivas.

Qual, porém, a diferença entre a atitude da civilização grega e o primarismo selvagem desses clãs e a moderna conduta em relação ao anencéfalo?

O processo de evolução, no entanto, é inevitável, e os criminosos legais de hoje, recomeçarão, no futuro, em novas experiências reencarnacionistas, sofrendo a frieza do comportamento, aprendendo através do sofrimento a respeitar a vida…

Compadece-te e ama o filhinho que se encontra no teu ventre, suplicando-te sem palavras a oportunidade de redimir-se.

Considera que se ele houvesse nascido bem formado e normal, apresentando depois algum problema de idiotia, de hebefrenia, de degenerescência, perdendo as funções intelectivas, motoras ou de outra natureza, como acontece amiúde, se também o matarias?

Se exercitares o aborto do anencéfalo hoje, amanhã pedirás também a eliminação legal do filhinho limitado, poupando-te o sofrimento como se alega no caso da anencefalia.

Aprende a viver dignamente agora, para que o teu seja um amanhã de bênçãos e de felicidade.[6]

Ao Ministério Público incumbe a defesa da ordem jurídica – do sistema Civil Law -, e do regime democrático[7], dos interesses sociais e individuais indisponíveis, dentre eles a inviolabilidade da VIDA, como parte dos Direitos Humanos (art. 127 CF/88), incumbindo-lhe a fiscalização – custus legis – da correta interpretação e aplicação da norma (art. 257 CPP).

O dever do promotor e procurador de justiça (Lei nº 8.625/1993, art 43, II, Orgânica Nacional do Ministério Público dos Estados)[8], é zelar pela dignidade da pessoa e inviolabilidade da VIDA, sem o qual não há como se falar em prestígio da Justiça.

AMOR ao PRÓXIMO, pela VIDA do feto no ventre da mãe, ESPERANÇA e FÉ na JUSTIÇA para reverter a questão e aplicar a lei, a Constituição e os Direitos Humanos em favor da VIDA.

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(*)Cândido Furtado Maia Neto. Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado do Paraná. Professor. Pós Doutor em Direito. Consultor Internacional das Nações Unidas – Missão MINUGUA.  

(**)Diego de Lima Soni. Advogado Licenciado. Pós Graduado em Ciências Criminais. Assessor Jurídico da Procuradoria Geral de Justiça do Ministério Público do Estado do Paraná.


[1] Allan  Kardec. Livro dos Espíritos pg. 171

[2] Conforme notícia publicada em 12/04/2012 no sítio eletrônico do STF

[3] in Processo Civil e Direitos Humanos, MAIA NETO, Cândido Furtado, ed. Núria Fábris, 2011, Porto Alegre; ver Fonte do sistema legal à luz dos princípios de Direitos Humanos (Cap. I pg. 15/33)

[4] in Código de Direitos Humanos, MAIA NETO, Cândido Furtado, ed. Forense, 2003, Rio de Janeiro – obra esgotada

[5] Beristain, Antônio, in “Nova Criminologia à luz do direito penal e da vitimologia”, ed. Universidade de Brasília, UnB, 2000, DF-Brasília, tradução do espanhol ao português por MAIA NETO, Cândido Furtado.

[6] Joanna de Angelis. Psicografia de Divaldo Pereira Franco, reunião mediúnica da noite de 11.4. 2011, quando o Supremo Tribunal de Justiça, estudava a questão do aborto do anencéfalo, no Centro Espírita Caminho da Redenção, em Salvador, Bahia 

[7] Democracia é governo do povo para o povo, e em seu nome é exercido em respeito à vida. Já os governos autoritarismos são despóticos e demagogos, não se preocupam com a cidadania e destroem a vida. O sistema democrático é proposto pelos Direitos Humanos porque defende a inviolabilidade vida e a dignidade da pessoa, em todos os sentidos.

[8] in Promotor de Justiça e Direitos Humanos, MAIA NETO, Cândido Furtado, 3ª ed. Juruá, 2012.