Direito Penal do Perdão: Justiça Restaurativa e os Direitos Humanos

 

DIREITO PENAL DO PERDÃO: JUSTIÇA RESTAURATIVA E OS DIREITOS HUMANOS

PERDÃO DO OFENDIDO E PERDÃO JUDICIAL

                                                            Prof. Pós-Dr. Cândido Furtado Maia Neto (*)

 

 “Que o perdão seja sagrado

                                                                                      Que a fé seja infinita

                                                                                       Que o homem seja livre

                                                                                      Que a justiça sobreviva “.

                                                                                            (Ivan Lins e Vitor Martins)

 

I-                   Introdução

Assistimos e vivemos uma  praxis jurídica-penal-criminológica latino-americana (e também em alguns países do 1º Mundo)  fortemente conservadora, reacionária, ortodoxa, sobre tudo, excessivamente repressiva, que impede mudanças nos comportamentos dos protagonistas do sistema de administração de Justiça criminal (juízes, representantes do Ministério Público, policiais, agentes penitenciários, advogados – defensores públicos -, etc.), exigidas nos tempos atuais e para a evolução da espiritualidade.

A hora chegou, como roga A. Beristain, de se pensar e começar aplicar o Direito Penal do Perdão, solidário, fraternal e generoso, como alternativa, que poderá surtir bom efeito para justificar a existência do homem e do próprio sistema de Justiça penal contemporânea.

Todas as literaturas especializadas buscam soluções para as questões centrais do direito penal, com o fim de proporcionar respostas aos conflitos sociais (ao crime, ao delito ou as infrações…), considerados inaceitáveis pelo direito, costumes e moral.

Algumas legislações de outrora estabeleceram, e outras vigentes regulamentam, o que se pode chamar de “direito penal do perdão”, as antigas ou as revogadas são muito menos tímidas do que as leis atuais.

Por exemplo. No direito penal romano os danos causados à propriedade pública ou particular, se procedia via justiça administrativa, com o fim da promoção de interditos civis, recaindo também sobre as coisas hereditárias (ver Mommsen, Teodoro, in “Derecho Penal Romano”, ed. Temis, Bogotá, 1991).

A história jurídico-penal possibilita melhor compaixão quando falamos dos direitos das vítimas e do perdão judicial no seu sentido mais amplo.

A título de estudo comparado no direito do menor-infrator, a legislação italiana (Decreto datado de 15 de novembro de 1938) facultava ao juiz, a pedido do interessado ou do Ministério Público, ou mesmo de ofício, o poder de conceder Perdão Judicial, quando o agente ativo do “ilícito” era maior de 18 e menor de 25 anos de idade, e que ao tempo do ato tivesse demonstrado capacidade de reintegração ao convívio social.

A lei criminal positiva brasileira prevê o “perdão judicial” – facultativo, sempre condicionando à discricionariedade do magistrado -, como um instituto que visa atender os princípios da equidade e da humanidade, com a diminuição e suspensão da aplicação da pena; por exemplo: nas hipóteses de homicídio e lesões corporais culposas, pode o juiz deixar de aplicar a pena: se as consequências da infração atingirem o próprio agente (art. 121, parágrafo 5º, e art. 129, parágrafo 8º CP); conforme a circunstância na falta de pagamento de refeições, hotel ou transporte coletivo (art. 176, parágrafo único CP); na receptação culposa de processado primário (art. 180, parágrafo 3º CP); na subtração de incapazes, quando o menor ou interdito foi restituído, sem sofrer maus-tratos ou privações (art. 249, parágrafo 2º CP); etc..

Percebe-se que o perdão judicial (art. 120 CP parte geral) é tão amplo e magnânimo, que inclusive não se leva em conta para efeito de reincidência. O “veredicto” que o concede é de natureza meramente declaratória, por isso, como diz, Cernicchiaro (Luiz Vicente, in “Reforma Penal, ed. Saraiva, SP, pg. 35) trata-se de um incentivo judicial, apesar da existência do crime, afasta a sanção, em nome do princípio da humanidade para o caso em concreto; e como entende Brussolo Pacheco (Wagner, in “O perdão judicial no Direito brasileiro – Natureza jurídica e consequências, Rev. Justitia 116/157) afasta qualquer pretensão executória, em face da não caracterização do “status poenalis”, se assim no fosse, exemplifica, é o mesmo que “o fogo se apague, mas continue a produzir luz e calor…”.

O perdão judicial proíbe o lançamento do nome do réu no livro do rol dos culpados; vale dizer, continua o acusado na condição de primário, excluindo tanto a pena principal como outras as sanções; e até qualquer efeito legal originário, vez que é ilógico subsistir condições remanescentes de fatos judicialmente perdoados.

A essência do perdão é a não aplicação de nenhuma espécie de sanção.

Também pode o ofendido renunciar o direito de queixa e/ou perdoar, tácita ou expressamente, o acusado, nas hipóteses de “ilícitos” de ação penal privada (arts. 104/105/106/107, inc. v, da lei n. 7209/84), produzindo efeito para a extinção da punibilidade.

Outra maneira de perdoar o réu, quando já sentenciado e condenado, urge das clemências do Chefe do Poder Executivo, via indulto (individual ou coletivo, que vige em épocas de páscoa ou natalina), anistia (individual ou coletiva, sempre nos períodos de mudança de regime de governo, própria para delitos definidos como políticos), e a graça presidencial de comutação, seja pela diminuição ou permutação da pena, sempre do mais grave para o mais brando (arts. 107, inc. II lei n. 7209/84, c.c. inc. xii do art. 84 Constituição federal), princípio da aplicação da lei mais favorável, e proibição de majorante sancionatória.

Quanto a estas últimas formas legais de perdão, a doutrina lança suas críticas, alegando quebra da independência dos Poderes do Estado nos sistemas democráticos, ingerência ou interferência do Executivo frente ao Judiciário. Entendemos que conceder ao Presidente da República o direito de clemência nada mais é do que abrir possibilidades ao “direito penal do perdão”, e, aumentar o espectro de controle entre os Poderes do Estado no sistema democrático, extremamente exigido, face a retração das agências penais – nas palavras de Zaffaroni.

O professor Zaffaroni, ainda, chega a colocar que ao Presidente da República lhe compete, indultar na fase anterior a sentença judicial (ver “Systemas Penales y Derechos Humanos en America Latina, ed. Depalma, 1986, Buenos Aires, pg. 102), argumentando que se lhe é dado o direito de conceder Clemência depois do trânsito em julgado da sentença condenatória, pode, perfeitamente lançar mão de sua atribuição legal, antes do “veredicto”, até para diminuir o excessivo efeito estigmatizante que possuem os processos criminais. Somente uma questão pode ser levantada, na hipóteses do acusado desejar continuar no processo para ver o “decisium” de mérito (com trânsito em julgado sentença firme), e provar sua inocência.

A autorização dos governantes do Executivo para indultar, surge de tempos imemoriais, onde citamos o indulto de Jesus Cristo conforme descreve a Bíblia, quando foi libertado em troca do ladrão Barrabás.

Somos contrário a tudo que possa levar a maior repressividade individual ou coletiva, aumento de penas, criminalizações, ampliações da segurança pública com criações de mais órgãos policiais e construções de cárceres. Devemos sim, ser amplamente receptivos às propostas de indulgências aos seres humanos, principalmente, se levarmos em conta o desconhecimento sobre a doutrina espírita.                 

A sentença judicial condenatória ou absolutória nada mais é do que um diálogo entre o Estado-Juiz e o processado, que se realiza num ideal estágio de entendimento entre a autoridade e o cidadão, com vistas à aplicação do “direito penal do perdão”.

Perdoar significa descobrir ou procurar compreender outras verdades, que não sejam somente aqueles dogmas trazidos ao longo dos tempos, sem nenhuma utilidade prática e muitas vezes inúteis.

O perdão não é sinônimo de impunidade, descaso ou benevolência, mas o acatamento de princípios penais que se coadunam com o regime democrático de governo, e com os direitos fundamentais da cidadania, onde os sistemas judiciais que atuam em nome dos Estados autoritários, usam expressões do tipo “ordem pública”, “bem comum” para justificar prisões e processamentos indevidos, em desrespeito ao “jus libertatis” e ao princípio da inocência.

No Júri Popular, por exemplo, a sociedade perdoa, até o delitos considerados atrozes. Estatisticamente, pode-se afirmar que a maioria dos julgamentos efetuados pelo Tribunal do Júri (crimes dolosos contra a vida, “ex vi” do inc. xxxviii, art. 5º CF, cc. art. 121 usque 128 do Código penal, crimes de homicídio; induzimento, instigação ou auxílio a suicídio; infanticídio e aborto) resultam em sentenças absolutórias e quando não são, na pior das hipóteses, os juízes de fato, desclassificam a imputação, no sentido de minorar a pena, para não fazer sofrer o réu do estigma processual que vem carregando durante o tempo da “persecutio”. O processo penal por si só, caracteriza constrangimento; é muito diferente ser réu em ação civil ou em procedimento administrativo.

A lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, e a Lei nº 10.259/01, que dispõem sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, estaduais e federal, são exemplos de tendência a adoção do “Direito Penal do Perdão”. Trata-se de procedimento com base na conciliação e transação, simplicidade e informalidade processual-penal (da Justiça criminal) para julgamento de infrações de pequeno potencial ofensivo.

Sem sombra de dúvida a ideia de proporcionar uma justiça mais eficiente, rápida e célere é e será sempre bem acatada por todos nós. A questão em que divergimos é de fundo, ou seja, em relação a utilidade real, uma vez que a própria lei cria um outro sistema que necessita de estrutura física e profissional tecnicamente treinado, gerando despesas desnecessárias aos cofres públicos

Bastaria ao legislador incluir no Código Penal e Processual Penal, três outros dispositivo; vejamos: no Código Penal abrir a possibilidade de perdão ou de excludente no artigo 15, quando por desistência voluntária e arrependimento eficaz, não ser responsabilizado criminalmente pelos atos praticados. E no Código de Processo Penal inserir um parágrafo com alguns incisos no artigo 28, permitindo ao Ministério Público arquivar o inquérito policial e/ou abrir mão da denunciação, em nome do princípio da oportunidade, utilidade e economia processual, delitos de bagatela (princípio da insignificância do resultado ou do dano causado resultante de crime), crimes sem vítimas, etc., bem como ampliar em geral, as possibilidades de perdão do ofendido e judicial tanto na lei penal substantiva como adjetiva

A observância de princípios reitores do direito penal, como da proporcionalidade da sanção, e da humanidade na aplicação da pena devem predominar permanentemente a fim de se efetivar o “direito penal do perdão”.

O pai perdoa o filho, mesmo nas maiores faltas, e ainda, busca solucionar e amenizar a situação criada por ele. Porque o Estado-Acusação ou o Estado-Juiz, não possui legitimidade para perdoar, e quando o faz, a sociedade interpreta de uma forma equivocada, como se fosse incentivo à delinquência ou aumento da impunidade, criticando a atuação do representante do Ministério Público que exortou voto pelo arquivamento do inquérito policial e/ou pela absolvição do acusado (ante a improcedência da Ação Penal).

Cito João Batista Herkenhoff, renomado magistrado do Estado do Espírito Santo, e de verdadeiro espírito humanista, trecho de sua obra “Uma Porta para o Homem no Direito Criminal”:…”A rigor, o perdão do ofendido não extingue a ação penal pública. Contudo, essa situação se modifica quando o Ministério Público acolhe os fundamentos do pedido…não é a Justiça a única e mais eficaz força de restabelecimento do equilíbrio social rompido pelo crime… Há outras forças, poderes e instrumentos que restauram o equilíbrio, a Justiça e a paz social: um desses é o perdão” (in ed. Forense, RJ/1980; pg. 84).

 

II-                Vitimologia. Direitos Humanos da Vítima de crime e o perdão

                                                                                  “A Justiça tem na mão uma espada,

quando devia ter, no lugar desta, um coração” Humberto de Campos

 

Não só o perdão tem sua parcela de existência no direito penal pátrio, mas também os critérios propostos pela ciência vitimológica.

Chamamos de Ciência, com letra maiúscula, porque a vitimologia na contemporaneidade, já conquistou independência, objeto e finalidade própria, pois como Ciência entende-se todo “conjunto organizado de conhecimentos relativos a um determinado objeto, especialmente os obtidos mediante a observação, a experiência dos fatos e um método próprio”(in Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, 2ª. ed. Ed. Nova Fronteira, 1986, RJ.).

Desde algum tempo, os penalistas (estudiosos do direito penal material) não aceitavam que o direito processual penal era uma Ciência aparte, e o mesmo acontecia com a Criminologia, impondo vinculação ao direito penal, como simples disciplina auxiliar e introdutória. Absurdos desta natureza não mais se admite, em hipótese alguma.       

A Escola Criminológica Positiva, por meio de seu seguidor Rafael Garofalo jurista e magistrado, advertia nos idos de 1885, que a lei penal esqueceu das vítimas, e que a reparação do dano é pura “letra morta”.

Preocupações, desta ordem com as vítimas de crimes aparecem na segunda metade do século xix, em 1895, especificamente durante o 5º Congresso Internacional Penitenciário realizado em Paris; e em 1899. Prins asseverava que os Tribunais funcionam como se as vítimas no existissem.

O tema também é tratado no Congresso de Penitenciarismo em Bruxelas, no ano de 1900, no tocante a facilitação da ação civil “ex delicto”, para efeito de reparação do dano resultante de ilícito penal.

No direito penal processual brasileiro (ver art. 63 usque 68 do CPP), a sentença criminal absolutória ou condenatória, serve como título executório independente do juízo civil. O art. 91, inc. I do CP, refere-se aos efeitos da sentença penal condenatória transitada em julgado.

Benjamin Mendelson, nos anos de 1945-47, estudava a influência e o comportamento da vítima como causa de incitamento ao crime. “A vítima, com sua conduta, é quem cria para si mesma, pelo menos em parte, a situação de perigo ou de dano”, disse certa vez o prof. Nelson Hungria.

No 11º Congresso Internacional de Direito Penal de Budapeste (1974) analisou-se o sistema de indenização à vítima.

O prof. Raúl Zaffaroni, fala nos dias de hoje, sobre a questão, expressando-se no sentido de que o sistema penal contemporâneo serve apenas para dar à vitima um diploma, um título de agente passivo. Beristain, diz que a vítima é “um convidado de pedra” do sistema repressivo estatal, e somente isto.

Na legislação penal brasileira existe a compensação de culpa, entre o réu e vítima – ainda que parte da doutrina insista em não admitir o assunto -, para determinar os critérios da dosimetria ou da diminuição da pena aplicada ou cominada, e, principalmente condicionar a proporcionalidade do sofrimento às consequências do ato (RT 605/374).

A compensação do grau da culpa pode ser aferida nos termos do parágrafo 1º do artigo 121 do Código Penal, se o agente comete o crime de homicídio por injusta provocação da vítima; quando o ofendido, de forma reprovável (comportamento inaceitável provocou o injuriante, ou imediatamente revidou nos termos do art. 140, parágrafo 1º I e II CP; homicídio e leso corporal em decorrência de acidente trânsito por culpa da vítima; a rixa; o estupro; e, o atentado violento ao pudor por influência da vítima.

Por razão de boa política criminal a jurisprudência admite a compensação de culpas, cuja aplicação deve ser sopesada com a intenção dos agredidos e a ação de ambos (JUTACRIM 28/148). Desde pronto, o arquivamento do expediente, é permitido em analogia a comutação legal da pena de detenção pela pecuniária, quando o acusado for insolvente, e também pela possibilidade de absolvição (art. 386 do Código de Processo Penal) por insuficiência de provas, pela falta de identificação de responsabilidade pela concorrência do fato, por legítima defesa, onde mutuamente, ou somente um, dos contendores já foram punidos com a lesão sofrida. 

No caso de lesões corporais conforme estipula o inciso II, § 5º do art. 129 CP, deve ser entendido como mútua (reciprocidade, troca, permuta de agressões), porque em verdade inexiste agente passivo e ativo do crime, pois vítima e delinquente se confundem na mesma pessoa, e nem sempre aquele que tem sua  integridade física mais ofendida, pode ser chamado de vítima.

A maior injustiça poderá ser ao se transformar a vitima em réu.

O acusado por uso de substância tóxica proibida, é vítima e não  delinquente como tenta colocar a doutrina penal reacionária, aquele que vende ou rouba para adquirir dinheiro no intuito de manter seu vício, deve ser assistido pelas ciências médicas e não reprimido pelas ciências jurídico-penais.

Por outro lado. Pode-se afirmar que os presos são vítimas do sistema repressivo do Estado, da crueldade originária do tratamento penitenciário. No instante da repressão penal estatal, o agente ativo passa a ser agente passivo; posto que o Estado através de seus organismos policiais e judiciais torna-se muito mais forte; assim sendo, assiste razão ao prof. Luigi Ferrajoli, quando propugna por uma maior democratização do sistema penal, via minimalismo e/ou reducionismo do direito penal.

O menor (criança ou adolescente, nos termos da legislação específica) que se apresenta em um Tribunal ou Juizado, é sempre carente, encontra-se abandonado, vitimizado pelo destino, sem afeto geralmente, desde o ponto de vista financeiro, é carente, razão pela qual cabe as autoridades judiciais deixar de lado o extremismo do legalismo e o tecnicismo jurídico, e dispensar maior atenção para respeitar e assegurar todos os seus direitos.

No âmbito da Justiça criminal, quanto aos menores infratores, materializa-se uma formidável prática arbitrária de discricionariedade, onde existem graves abusos, primeiramente oriunda dos chamados internamentos e apreensões de menores. Trata-se de pura “prisão”, convertida em instrumento de repressão e dominação, de controle social da classe economicamente privilegiada sobre a carente. Existem situações enfrentadas por menores, dentro do direito penal, aparentemente tutelar, que chega a injustiças, muitas vezes maiores da que sofre um delinquente adulto; pois, quando privado de suas garantias constitucionais-processuais, os “menores-abandonados”, em verdade são tratados como “criminosos”, consequentemente, não há que se negar que são vítimas qualificadas do sistema de administração de Justiça.

Bem Aventurados os que são Misericordiosos

  1. 1.        Bem-aventurados os que são misericordiosos, porque obterão misericórdia. (S. Mateus, cap. V, v. 7.)
  2. 2.        Se perdoardes aos homens as faltas que cometerem contra vós, também vosso Pai celestial vos perdoará os pecados; – mas, se não perdoardes aos homens quando vos tenham ofendido, vosso Pai celestial também não vos perdoará os pecados. ( S. Mateus, cap. VI, vv. 14 e 15.)
  3. 3.        Se contra vós pecou vosso irmão, ide fazer-lhe sentir a falta em particular, a sós com ele; se vos atender, tereis ganho o vosso irmão. –Então, aproximando-se dele, disse-lhe Pedro: “Senhor, quantas vezes perdoarei a meu irmão, quando houver pecado contra mim? Até sete vezes? – Respondeu-lhe Jesus: “Não vos digo que perdoeis até sete vezes, mas até setenta vezes sete vezes.” (S. Mateus, cap. XVIII, vv.15,21 e 22.)

 Amai os Vossos Inimigos

 1.      Aprendestes que foi dito: “Amareis o vosso próximo e odiareis os vossos inimigos”. Eu, porém, vos digo: “Amai os vossos inimigos; fazei o bem aos que vos odeiam e orai pelos que vos perseguem e caluniam, a fim de serdes filhos do vosso Pai que está nos céus e que faz se levante o Sol para os bons e para os maus e que chova sobre os justos e os injustos. – Porque se só amardes os que vos amam, qual será a vossa recompensa? Não procedem assim também os republicanos? Se apenas os vossos irmãos saudardes, que é o que com isso fazeis mais do que os outros? Não fazem outro tanto os pagãos?” (S. Mateus, cap. V, vv. 43 a 47.)  – “Digo-vos que, se a vossa justiça, não for mais abundante que a dos escribas e dos fariseus, não entrareis no reino dos céus.” (S. Mateus, cap. V, v.20.)

  1. “Se somente amardes os que vos amam, que mérito se vos reconhecerá, uma vez que as pessoas de má vida também amam os que amam? – Se o bem somente o fizerdes aos que vo-lo fazem, que mérito se vos reconhecerá, dado que o mesmo faz a gente de má vida? – Se só emprestardes àqueles de quem possais esperar o mesmo favor, que mérito se vos reconhecerá, quando as pessoas de má vida se entreajudam dessa maneira, para auferir a mesma vantagem? Pelo que vos toca, amai os vossos inimigos, fazei bem a todos e auxiliai sem esperar coisa alguma. Então, muito grande será a vossa recompensa e sereis filhos do Altíssimo, que é bom para os ingratos e até para os maus. – Sede, pois, cheios de misericórdia é o vosso Deus.” (S. Lucas, cap. VI , vv.32 a 36, “O Evangelho…” ob cit. pg. 175/203)

O direito penal prevê o Perdão Judicial, a Renúncia e o Perdão da Vítima.

É de se mencionar os institutos da renúncia e do perdão do ofendido (vítima), previstos na lei material e formal, ou substantiva e adjetiva (arts. 104/105/106/107 inc. V, Código Penal, e arts. 49 e sgts do Código de Processo Penal). Também a perempção que significa renuncia ou perda do direito de prosseguir na ação penal, por negligência ou contumácia, após proposta a queixa-crime e instaurada a ação penal, com sua desídia por mais de 30 dias seguidos, pela falta de atos de impulsão. Os atos peremptórios são contínuos mesmo em férias ou recesso forense, refere-se a extinção da punibilidade, encerramento definitivo da ação (RT 580/371). Já a preclusão impede somente que a parte realize determinado ato no feito, este ou aquele.

São possibilidades estabelecidas na legislação criminal brasileira, em casos expressamente claros, vez que a regra geral é a Ação Penal Pública. Na privada admite a extinção da punibilidade (art. 107, inc. V da Lei n. 7.209/84), seja na investigação policial com o arquivamento do inquérito, como durante a Ação Penal através de seu trancamento ante a falta de justa causa (art. 467/468 CPP), posto que se tratando de Ação Penal Privada de exclusiva iniciativa e vontade continuada do ofendido na causa, não seria lógico o Estado por meio de seus órgãos de repressão exercer o “ius persequendi” e o “ius puniendi”, quando a parte principal ou interessada diretamente deseja renunciar ou perdoar o autor do ilícito, de maneira tácita (ato incompatível com a vontade de prosseguir na demanda) ou expressa.

A queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade legal para representa-lo, somente subsiste dentro do tempo previsto em lei, ante de ser instaurada a ação penal, estamos diante da decadência (art. 103 CP), e do transito em julgado da sentença (art. 106, § 6.º CP), isto é, não pode haver decisão judicial de mérito.

A renúncia e o perdão do ofendido não produzem efeitos secundários para fins de reincidência criminal. Quando concedida renuncia ou concedido o perdão a um dos querelados, a todos se estende, em observância ao princípio da indivisibilidade da Ação Penal; porém somente se devidamente aceito pelo querelante (vítima). Ao contrário, ocorre com a perempção, só se dá para aquele que deu causa em específico, os demais querelantes continuam com o direito assegurado de prosseguir no feito até sentença firme contra os querelados (acusados).

Se faz imensamente importante que o sistema penal democrático estabeleça critérios mais amplos que definam a ação penal de natureza privada, dando oportunidade às vítimas de delitos para manifestarem-se sobre seus desejos em dar início a acusação criminal e até paralisa-la tácita ou expressamente. Para tanto, entendemos que as vítimas de delitos, como titulares dos bens jurídico-penais tutelados, deveriam estar presentes na maioria processos, com voz e vez, assim, pensamos na possibilidade de ampliação das Ações Penais Públicas condicionadas, com inclusão dos institutos do perdão e da renuncia; extinguindo-se as Ações Penais Privadas, onde o próprio nome é incompatível com o sistema penal público, dando-se a impressão de uma justiça penal pelas próprias mãos, ilícito tipificado no art. 345 CP. A queixa-crime se assemelha na práxis jurídica a própria “notitia criminis”. Deixando reservado para ação penal pública incondicionada, somente os delitos de extrema gravidade, contra a vida, honra ou patrimônio sob uso de violência.

A Constituição federal, reza em seu art 5.º “caput” e incisos respectivos que à todos os cidadãos está garantida a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Os bens disponíveis, aqueles que se pode abrir mão, dispor por livre vontade de seu dono, seriam protegidos via Ação Penal Pública Condicionada à representação da vítima ou de quem legalmente possa fazê-lo.

Com estes conceitos se poderá dar inicio a uma nova propostas de política criminal voltada aos Direitos Humanos das Vítimas de Crimes, para que institutos jurídicos da lei substantiva e formal permitam a necessária mudança na ótica da repressão penal estatal, aumentando ou resgatando a credibilidade popular ante a administração de justiça penal, dando-se sentido ao seus fins e objetivos práticos de eficiência e utilidade da prestação do serviço jurisdicional do Estado, por intermédio principalmente do Ministério Público, como titular exclusivo da Ação Penal Pública (art. 129, inc. I CF), na qualidade de “dominus litis”, representante da sociedade (vítima) na “perscutio criminis”, para fazer valer o exercício do “ius puniendi” e do “ius persequendi” (art. 127 “caput”), como instituição permanente e essencial do Estado na função de processar, julgar e punir.

III-             Mediação Penal: A verdadeira função do Ministério Público Social.

          Acusar, condenar ou amenizar sofrimentos ? 

O Professor Antonio Beristain em seu livro “Nova Criminologia à luz do Direito Penal e da Vitimologia” (trad. MAIA NETO, Cândido Furtado, ed. UNB, 2000-DF), explica com grande propriedade os princípios e as diferenças marcantes entre o que chama de “justiça recreativa ou restaurativa” versus a ultrapassada e ortodoxa “justiça retributiva”, ou seja, as “linhas fundamentais das cosmovisões retributiva e restaurativa”:

1 A) O delito é a infração da norma penal do estado.

1 B) O delito é a ação que causa dano a outra pessoa.,

 

2 A)A justiça retributiva concentra-se na reprovação, na culpabilidade- olhando para o passado- do que fez o delinquente.

2B)A justiça restaurativa concentra-se na solução do problema, nas responsabilidades e obrigações, olhando o futuro: o que deverá ser feito?

 

3 A) É reconhecida uma relação de contrários, de adversários, que vencem e submetem o inimigo, em um processo normativo, legal.

3 B) São estabelecidos um diálogo e uma negociação normativa que imponham ao delinquente uma sanção restauradora.

 

4 A) O castigo é a conseqüência (natural) dolorosa que também ajuda (castigando se defender) ou pretende a prevenção geral e a especial.

4 B) A pena é (pretende) a reparação como um meio de restaurar ambas as partes (delinquente e vítima); tem como meta a reparação/ reconciliação.

 

5 A) A administração de justiça de define como um processo “devido”,segundo as normas legais.

5 B) A administração de justiça se define como boas relações, avaliam-se as conseqüências.

 

6 A) O delinquente não tem responsabilidade na solução do problema (do delito).

6 B) O delinquente tem responsabilidade na solução do conflito do crime.

 

7 A)  O delinquente é denunciado.

7 B) É denunciado o dano causado.

 

8 A) O delito é definido no teor da formulação legal, sem tomar em consideração as dimensões morais, sociais, econômicas e políticas.

8 B) O delito é entendido em todo o seu contexto moral, social, econômico e político.

 

10 A) O delinquente  tem uma dívida com o Estado e a sociedade, abstratamente.

10 B) É reconhecida à vítima a dívida/ responsabilidade.

 

11 A) O castigo considera a ação pretérita do delinquente.

11 B) A sanção responde às conseqüências prejudiciais do comportamento do delinquente.

 

12 A) O estigma do delito é indelével.

12 B) o estigma do delito pode apagar-se pela ação reparadora/ restauradora.

 

13 A) Não se fomentam o arrependimento e o perdão.

13 B) Procuram-se o arrependimento e o perdão.

 

14 A) A justiça penal está exclusivamente nas mãos de profissionais governamentais.

14 B) Na resposta ao delito (ao conflito), colaboram também os participantes implicados nele.

Ademais, o arquivamento, pelo Ministério Público, dos “delitos de bagatela” e/ ou dos “crimes sem vítimas”, como denomina a doutrina penal-criminológica moderna, para ilícitos de pequeno potencial ofensivo, é uma forma de perdão, ao mesmo tempo que não deixa impune o infrator, sempre que inexistam prejuízos consideráveis à terceiros (vítimas), e proponha-se medidas judiciais da espécie “ex delicti”, com vista a utilidade prática do exercício do “jus persequendi” e ” jus puniendi”.

 

Para bem enquadrarmos o tema Ministério Público e a Mediação penal, dentro de uma ótica humanista e não autoritária, creio necessário cambiar a práxis da linguagem usada no meio forense-penal.

Por exemplo. Em câmbio aos termos criminalidade e delinquência, usaríamos “situações sociais negativas” (A. Baratta), “socialmente danosas” (Lola Aniyar C.), ou “situações problemas” (L. Hulsman); as nomenclaturas “delinquente”, “acusado” e “culpado”, por pessoa implicada ou protagonista; crime ou delito, por ato lamentável, abuso, ofensa, e comportamento indesejável; culpa por obrigação, dívida e erro; o preso ou o presidiário, se chamaria de “residente”. Preferencialmente aconselha-se o uso de expressões como: perdão, reparação e arrependimento

A corrente que defende o Abolicionismo penal – nós em parte -, tem excelente proposta para aplicar uma terminologia mais adequada, isto é, que efetivamente apresente “respostas sociais alternativas para o crime” e de “respostas não-punitivas” . (Hulsman, Louk; “Conferência Internacional Sobre Justiça na Punição”, Rev. da Escola do Serviço Penitenciário do Rio Grande do Sul, Ano II, n. 8, julho-setembro 1991, pg. 153/179).

Não olvidemos que a própria origem do Ministério Público está intimamente vinculada a prática dos Tribunais do Santo Ofício, com o próprio sistema inquisitivo, voltado única e exclusivamente a uma acusação penal anti-democrática.

O renomado professor Louk Hulsman da Universidade de Erasmo de Rotterdam, Holanda, em seu trabalho “Peines Perdues” (Paris, 1982), em co-autoria com Bernat de Célis, fala de Alternativas Civis à Justiça Criminal, não de Medidas Alternativas ou Substitutivas à pena privativa de liberdade, alegando que inexiste problema algum à Abolição do Direito Penal, porque “aqueles que são oficialmente registrados como criminosos constituem apenas uma pequena parte daqueles envolvidos em eventos que legalmente permitem a criminalização. Entre eles, homens jovens oriundos das camadas menos favorecidas da população que estão pesadamente representados”.

Assiste plena razão. A argumentação registrada em linhas acima, uma vez que noventa porcento (90%) dos fatos considerados crimes não são criminalizados (cifras negras da delinquência). Notadamente as Alternativas à Justiça Criminal não deveriam ser exceções. A regra, hoje, é a prisão de pobres coitados, analfabetos, e miseráveis, por delitos que em muitas vezes não apresentam qualquer comprometimento com a segurança da cidadania.

Para Louk Hulsman, não existe uma realidade ontológica do crime, e as respostas sociais alternativas a ele, são respostas não-punitivas do tipo prisão. Asseverando, mais, a Justiça criminal como organização cultural constrói a realidade de uma forma específica, isto é, falsamente dando uma resposta irreal, ao criar “indivíduos fictícios”, e o conceito de periculosidade. 

A administração da Justiça criminal atual, trás custos sociais de sofrimento e estigmatização, razão pela qual se deve problematizar as noções de “crime e criminoso”, condição necessária para una discurso de política criminal, que por sua vez fez parte da política social, e “o papel do acadêmico – profissional – é mostrar como as instituições realmente funcionam”.

Uma das principais questões a se discutir no tocante a prática punitiva, é a que a própria Justiça penal rouba os conflitos, isolando a vítima do seu direito natural de participar na ou da composição ou de efetivamente influenciar na Decisão final da causa.

Não podemos, na contemporaneidade, aceitar mais um Ministério Público que faça o papel de Promotor-Carrasco, já desmitificado pela Carta Magna brasileira (5.10.88).

A instituição do Ministério Público deve ser compreendida segundo estabelece o art. 127 CF, incumbe-lhe a defesa da ordem jurídica – princípios gerais de direito, em especial da hierarquia vertical das normas -, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis – direitos inalienáveis, naturais ou Direitos Humanos – da comunidade “intra ou extra murus” e das vítimas.

O Ministério Público deve preocupar-se, muito mais, pela tutela e/ou pela reparação do dano, do que concentrar suas forças na repressão do crime e exclusivamente contra o “infrator”, a fim de dar um sentido prático e racional para a incumbência constitucional, efetivando a Mediação penal.

Não há que se confundir Mediação penal com juizados especiais de pequenas causas (inc. x art. 24 c.c. art. 98 CF), este refere-se a conciliação entre réu e vítima quando a infração penal for de pequeno potencial ofensivo; já na Mediação por tratar-se de instituto penal moderno, possui base muito mais ampla, não estando neste caso, configurada a espécie do delito e muito menos o grau da ofensa.

Serve, ainda, a Mediação Penal para efetivar os princípios da utilidade, economia e da racionalidade do “ius persequendi” e “ius puniendi”, com ela se soluciona a “cuestion” abrindo-se maior espaço para as pendências mais importantes.

A Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), em seu artigo 126/128, prevê o instituto da “remissão” como forma de exclusão do processo, pelo Ministério Público, quando as circunstâncias e consequências do fato são ou foram irrelevantes. Trata-se de resolução ministerial que não implica em reconhecimento de responsabilidade e nem prevalece para efeito de antecedentes.

Dentro do contexto da Mediação, o agente ministerial deve levar em consideração a “desistência voluntária e o arrependimento eficaz” (art. 15 do Código Penal); bem como o “arrependimento posterior” (art. 16 do Código Penal), quando o agente desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, exclui-se a ilicitude do fato, quando é reparado o dano ou restituída a coisa, antes do início da apresentação de denúncia pelo Ministério Público, neste último caso, estipula a lei penal material que a pena será reduzida de um a dois terços.

Nesta última hipótese, entendemos que poderia ir mais além o titular da “persecutio in judicium” (da Ação Penal), tomando posição até pelo arquivamento do fato “sub examine”, vez que é desnecessária e ilógica a denunciação pelo Ministério Público, de fato “ilícito” que já se encontra reparado.

Aplicar sanção, em processo penal formal, é impedir que o instituto do “arrependimento posterior” não sobreviva, ou que tenha uma vida medíocre na sistema do direito criminal.

Também, acreditamos que no Estado Democrático de Direito é possível o “arrependimento posterior” durante o processo penal, ou seja, após o recebimento da exordial-acusatória e antes da sentença final de mérito. Cabe ao representante do Ministério Público aceitar o “arrependimento posterior” mediando os interesses da vítima, do Estado-Juiz (do “ius puniendi”) ante a atitude do agente/réu, para uma solução pacífica gerada pelo conflito social (ato delitivo).

Inclusive, deve-se, levar em conta a simples pretensão do réu em reparar o dano, bastando a própria vontade de ressarcir a vítima, mas não o fazendo por circunstâncias econômicas alheias a sua vontade, na hipótese de insolvência, por exemplo, o Ministério Público deve fazer valer o instituto para a conciliação do litígio penal.

O titular da aceitação ou não do “arrependimento posterior”, antes ou depois da denúncia é a vítima direta do delito. Se o ofendido aceita o arrependimento, nada mais deve fazer o Estado-Ministerial (“ius persequendi”), a vontade do titular do bem juridicamente tutelado e afetado predomina ante a vontade cega do Estado, eliminando, desta forma, o princípio da obrigatoriedade da “persecutio”, na ação penal.

A conciliação, instituto quase similar ao da mediação, provêm do latim “conciliatio”, que expressa a composição de ânimos, que não depende de momento processual algum, porque sua singularidade é exatamente a concentração pacífica de interesses e sacrifícios, pela transação ou composição de desejos.

A função jurisdicional, em base a conciliação, voluntária ou promovida pelo Ministério Público Social, é revestida de eficácia, um direito positivo para as partes, porque para a população, a mediação foi promovida pela ou na administração de Justiça, muito melhor que aquela conciliação efetivada entre particulares (um negócio particular), sem natureza de ato judicial e sem produzir efeitos jurídicos. Caracteriza verdadeira Justiça de primeira, rápida, segura e solucionadora de interesses.

Mediar e conciliar conflitos é ato preventivo, saneador de interesses enfrentados, que se inspira na boa-fé, na razão e na anti-cultura da repressão penal, onde o Promotor de Justiça social e não acusador, resolve por consciência, saber e prudência o fato “sub examine”, trata-se de um bom ofício para solucionar equitativamente o conflito, como dizem “um grande conciliation” ou “porta-voz da confiança” (in Gozaíni, Osvaldo A.; “Formas Alternativas para la Resolución de Conflitos”, Depalma, Buenos Aires, 1995, pg. 354).

“Teu dever é lutar pelo direito, mas o dia que se encontre em conflito o direito com a Justiça, lute pela Justiça” (Eduardo J. Couture – Os Mandamentos do Advogado).

O direito penal no presente e no passado, ao longo da existência da humanidade não tem respondido aos anseios das comunidades, visto que somente procura reprimir e castigar o delinquente, com a aplicação de uma sanção, olvidando-se da vítima e seus direitos, do ressarcimento e indenização dos prejuízos resultantes de crimes, bem como a possibilidade de reparação do ato via arrependimento do infrator e perdão por parte do Estado e do sujeito passivo (vítima) do delito.

O direito criminal criado pelo homem e praticado por intermédio da “justiça penal” desenvolve os critérios de punição sem sentido, estimula a vingança, o poder, a força, a desigualdade, o egoísmo entre os indivíduos, já o espiritismo a fraternidade a solidariedade, a justiça e a verdade pura.

Pensa-se única e exclusivamente em punir, em castigar, em reprimir. Esta é a ótica da política criminal antidemocrática, com tanta violência estatal que são desrespeitados os limites do racional e da lógica científica, os princípios reitores de um direito penal efetivamente democrático são inobservados.

Há muito tempo Enrico Ferri já salientava a “lei da saturação criminal” pela teoria dos substitutivos penais E hoje se fala em medidas alternativas à pena de prisão em face da desumanidade produzida pelo processo de prisionalização, que torna a execução da pena privativa de liberdade (detenção/reclusão) inconstitucional, visto que configura, na prática, sanção de tipo infamante e cruel, impedindo o objetivo de reintegração e reeducação social, nos termos da letra ”e” do inciso XLVII do artigo 5º da “lex fundamentalis” e art. 1º da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal).

A Constituição federal estabelece que constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º inc. I); em outras palavras,  uma justiça penal, democrática, igualitária, humana, proporcional e principalmente fraterna, com a possibilidade de aplicação do direito penal do perdão e a reconciliação entre vítima e vitimário e sua efetiva composição na aplicação da pena.

Devemos desenvolver uma política criminal e penitenciaria preventiva e restringir ao máximo a repressão penal estatal, imponde-se leis naturais e o respeito pelos Direitos Humanos.

Assim disse o mestre italiano: “Não nos limitemos como até agora, a decretar novas penas ou a agravar as já existentes; procure-se investigar as causas do fenômenos criminais, eliminando-as, canalizando-as, ou atenuando-as, para influir eficazmente em seus efeitos(Ferri, E., in “Sociologia Criminal”; Turim, 1900, pg. 399). No mesmo sentido em o Livro dos Espíritos consta: “por desgraça, as leis penais se destinam de preferência a punir o mal já feito do que a secar-lhe a fonte(Allan Kardec).

A penalização exige o arrependimento e a reparação, para o devido processo penal, deveríamos ter o exercício do “modus corrigendi” e não somente o “ius puniendi”. É preciso que o direito penal possua uma concepção preventiva, tutelar e restauradora, abandonando a pura retribuição sem sentido útil.

Penas graves e hediondas das sanções correspondem ao mesmo mal e a sua eternidade (Platão). O objetivo da humanidade é gravitar para a unidade da justiça com amor e ciência, o oposto é injustiça, ódio e ignorância (exagero de severidade e falta de clemência), e o objetivo do direito penal deveria ser a reabilitação, bem como a amortização gradual dos castigos e das penas (Paulo, Apóstolo).

No dia em que a humanidade estiver no seu todo, evoluída espiritualmente, com um grau moral elevado, o direito penal não terá como base o princípio da taxatividade ou da reserva legal, pena cominada entre seu mínimo e seu máximo, mas sim, os juízes poderão aplicar penas com vistas a verdadeira recuperação do infrator, segundo seu arrependimento, sua capacidade de reparar o crime e sua efetiva reintegração social.

Hoje, a justiça penal trabalha irracionalmente, como se um médico prescrevesse, por um certo período, um tratamento ao doente e lhe concede a alta hospitalar, estando ele ou não curado; é exatamente assim que o direito penal atua, aplica-se a pena por tempo determinado, pouco importando a recuperação ou a readaptação social do apenado. Não basta a expiação ou o arrependimento, exige-se a reparação, a indenização às vítimas do delito.

 

A política criminal mundial como forma de controle social, tem apresentado métodos comprovadamente inócuos para a atenuação da delinquência, independentemente do grau ou desenvolvimento de cada região ou continente do planeta Terra; como por exemplo, a pena de morte, o próprio nascimento da prisão e da pena privativa de liberdade, segundo seus objetivos, dentre tantas outras sanções alternativas e substitutivas a elas.

Filósofos renomados propugnam por Justiça, Democracia, Paz, Liberdade, Fraternidade, a fim do Poder Político ou Público se concentrar efetivamente em mãos ou nos ideais superiores quanto aos objetivos da vida, da existência e da necessidade de caridade entre os seres humanos, num trabalho harmônico e eterno, voltado ao bem comum, e em especial de amor ao próximo.

O regime democrático de justiça e governo deve caminhar segundo o grau de desenvolvimento cultural de cada povo, envolvido ou intimamente vinculado com a moral e responsabilidade individual dos seres humanos no contexto das ações em coletividade.

Já nos ensinava César Beccaria, a Lei deve conter expressões e dizeres simples para que todos os homens, independentemente do grau de cultura, possam compreender perfeitamente seu texto, respeitar e discernir as injustiças postas pelos letrados.

A humildade é demonstrada no conhecimento dos doutores, não se faz necessário complicar, a verdadeira cultura e inteligência explica ou transmite de maneira singela, facilitando deste modo, a compreensão a todos.

Condenar por condenar, ou acusar por acusar, não condiz com os princípios de Direitos Humanos, muito menos com o sistema de justiça penal democrática. O contrário parece mais populismo, demagogia e carência de sentimento, labor que afeta agudamente os valores morais e éticos. 

Todo progresso acarreta a superação de costumes e tradições, a substituição de valores antigos por novos, mudanças profundas nas formas de relações humanas para o desenvolvimento espiritual (da moral) individual, objetivando o bem e a harmonia social.

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Procurador de Justiça – Ministério Público do Estado do Paraná. Pós Doutor em Direito. Mestre em Ciências Penais e Criminológicas. Especialista em Direito Penal e Criminologia. Expert em Direitos Humanos (Consultor Internacional das Nações Unidas – Missão MINUGUA 1995-96).  Professor Pesquisador e de Pós-Graduação. Docente para Cursos Avançados de Direitos Humanos e Prática de Justiça Criminal no Estado Democrático. Secretário de Justiça e Segurança Pública do Ministério da Justiça (1989/90). Membro da Sociedade Europeia de Criminologia. Condecorado com Menção Honrosa na V edição do Prêmio Innovare (2008). Cidadão Benemérito do Paraná (Lei nº 15.721/2007). Autor de inúmeros trabalhos jurídicos publicados no Brasil e no exterior. www.direitoshumanos.pro.br