Abuso de poder e de autoridade

Negação de Justiça ou desrespeito aos Direitos Humanos

Prof. Pós Dr. Cândido Furtado Maia Neto (*)

 

As ofensas contra os Direitos Humanos são praticadas pelo Estado, por seus servidores e não pelos cidadãos, como pensam alguns. São crimes em regra cometidos em concursus de agentes, concursus facultativus, em concursus necessarius, uma espécie de delinquência premeditada, simultânea e de grande alcance quanto aos ideais e objetivos dos criminosos. Trata-se de delito de função e de crime de responsabilidade por tomarem parte funcionários e autoridades públicas, onde a responsabilidade penal e as colheitas das provas são sempre difíceis – materialidade e autoria -, porque ditos delinquentes são os primeiros a destruí-las ou a descaracterizá-las, pelo tráfico ilícito de influências e do uso de comando político ou do poder hierárquico.

São os funcionários públicos que atentam contra os Direitos Humanos, sendo verdadeiro crime organizado de lesa humanidade; daí o grande perigo das autorizações judiciais para infiltrações de policiais em quadrilhas ou bandos que atuam em práticas criminosas diversas e continuadas, para desvendar delitos graves ou violentos, de repercussão nacional ou internacional (Lei nº 9.034/95 cc. Convenção de Palermo das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, ONU/ 2005).

Entendemos que a Lei nº 4.898/65 de abuso de autoridade se encontra fora do rol de processamento e julgamento da competência dos Juizados Especiais Criminais (estadual e federal), visto que se trata de crime contra os Direitos Humanos, por sua significatividade, complexidade (art. 66 e § 2º art. 77 da Lei 9.099/95) e lesividade considerável, que contra o ius libertatis dos cidadãos, contra a integridade física e moral e contra a dignidade da pessoa humana, exigindo reprimenda nacional e internacional.

O abuso de poder e de autoridade são delitos graves que lesionam a humanidade, em geral vítimas diretas e indiretas, razão pela qual poderiam ser crimes imprescritíveis, contra a ordem constitucional e o Estado democrático, a exemplo da tortura (incs. xliii e xliv do art. 5º CF/88). Não há que se falar em infração penal de menor potencial ofensivo, são crimes de potencial ofensivo máximo.

É imaginável prever acordos judiciais ou transações penais (arts. 76, 79 e 89 da Lei do Juizado Especial Criminal) em crimes contra a humanidade e contra os Direitos Humanos Indisponíveis e Fundamentais da cidadania. Trata-se de ação penal de natureza pública incondicionada onde prevalece o princípio da obrigatoriedade e da indisponibilidade, ante a gravidade da ofensa e a importância da tutela jurídico-penal a nível nacional e internacional.

Por necessidade de justiça os delitos de abuso de poder e de autoridade devem ser processados e julgados pela justiça comum, aplicando-se subsidiariamente as regras do código penal e de processo penal no que couberem (art. 28 da Lei nº 4.898/65; art. 3º cc. arts. 513 a 518 CPP e art. 1º § 2º do CPP  Militar), ante a soberania e a validade hierárquica vertical das leis, e os princípios: “lex posteriore derogat anteriori”, “lex superior derogat legi inferiori” e “lex specialis derogat legi generali”, em respeito as regras de antinomia e de direito intertemporal.

A Emenda Constitucional nº 45/2004, definiu a  atribuição de processamento dos crimes contra os Direitos Humanos ao Procurador-Geral da República, e a competência de julgamento perante o Superior Tribunal de Justiça – STJ (art. 109 V-A e § 5º da EC nº 45/2004 c.c art. 1º, inc. III, Lei nº 10.446/02).

Salientamos que os atentados contra os Direitos Humanos sempre terão repercussão nacional e internacional, por serem considerados “bien commun de l’humanité” e crime de lesa humanidade.

É de se destacar também, a prerrogativa de função de algumas autoridades, como por exemplo chefes de polícia, membro do Poder Judiciário ou do Ministério Público como garantia constitucional-institucional de processamento, não podendo o feito tramitar perante o Juizado Criminal e na Justiça Penal Comum de 1ª instância (art. 125 § 1º CF/88; art. 33 da LC nº 35/79 – LOMAN; art. 40, III e IV da Lei nº 8.625/93 MPE; arts. 18, II da LC nº 75/93 MPF; art. 84 usque 87 CPP); ademais os delitos de abuso de poder ou de autoridade somente se caracterizam se praticados com dolo – intenção -, nos termos da adoção da teoria finalista (art. 18, I da Lei nº 7.209/84).

Os Direitos Humanos devem ser respeitados a toda hora, inexiste no Estado Democrático qualquer tipo de pretexto legal para a sua violabilidade, desprezo ou inaplicabilidade prática  (MAIA NETO, Cândido Furtado, in  “Os Novos Conceitos do Novo Direito Internacional” ed. América Jurídica, RJ, 2002, pg. 33 e sgts.).

A Assembléia-Geral das Nações Unidas aprovou a Declaração dos Princípios Básicos Relativos às Vítimas da Criminalidade e de Abuso de Poder (ONU/1985). Entende-se por vítimas de abuso de poder qualquer pessoa que sofra prejuízos à sua integridade física ou mental, sofrimento de ordem moral, uma perda material ou um grave atentado aos seus direitos fundamentais, como conseqüência de atos ou de omissões que violam normas internacionais em matéria de direitos do homem.

No ordenamento jurídico, a Lei nº 4.898/65, regula o direito de representação, a qualquer do povo, por meio de petição para responsabilizar administrativamente, civilmente e penalmente os casos de abuso de autoridade; qualquer ato contra:

  1. à liberdade de locomoção e à incolumidade física do indivíduo:

prisões ilegais ou indevidas, que significa ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder, ante a inviolabilidade do direito à liberdade (art. 3º “a” e 4º “a” c.c inc. LXI, art. 5º e “caput” CF/88; exercício arbitrário ou abuso de poder  – art. 350 CP).

submeter pessoa sob custódia a vexame ou constrangimento não autorizado por lei (art. 4º, letra “b” cc. Princípios Básicos para o Emprego da Força e da Arma de Fogo ONU 1990; e Regras Mínimas do Preso no Brasil Resolução nº 14/1994 MJ, arts. 47/48, da preservação da vida privada e da imagem do preso);

1.2.1 uso desnecessário de algemas; o emprego de força só é permitido quando indispensável, no caso de desobediência, resistência (arts. 329 e 330 CP) ou tentativa de fuga; o emprego de algemas deve ser evitado, desde que não haja perigo de fuga ou de agressão da parte do preso, e de modo algum será permitido para os presos com direito a prisão especial ou que devam ser recolhidos em quartel, dentre eles os ministros de Estado e do Tribunal de Contas, governadores, membros do Congresso Nacional e das Assembleias Legislativas, os magistrados, representantes do Ministério Público, oficiais das Forças Armadas e das Polícias; bem como para os diplomados em curso superior, aplica-se o disposto na lei penal adjetiva militar a modo de direito comparado e de analogia in bonam partem, conforme permite expressamente o Código de Processo Penal Comum, pelo contido no seu artigo 3º, já que no Codex inexiste norma a respeito da apreensão de pessoa (art. 240 e sgts e 301 e segts., art. 284 e 292 CPP; art. 199 LEP; Decreto nº 4.824, de 22 de 11 de 1871; art. 234 e 242 CPPM); e

Súmula Vinculante nº 11 do STF (Supremo Tribunal Federal – agosto/2008)

“Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”

1.2.2 uso irregular de camburões, proibição de transporte de presos em  viaturas policiais, cujo cubículo seja de espaço reduzido, com pouca luminosidade e pouca aeração (Lei nº 8.653/93).

1.2.3 violência arbitrária, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la (art. 322 CP).

1.2.4 extorsão, constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, com intuito de obter vantagem econômica, fazer, tolerar ou deixar que se faça alguma coisa (art. 158 CP).

1.2.5 ameaça, causar mal injusto ou grave (art. 147 CP).

  1. à inviolabilidade de domicílio(art. 3º “b”):

2.1  contra excessos ou desvios gerados por ordens de buscas e apreensões (art. 240 e segts. CPP), quanto ao modo – mandado judicial específico – e horário – das 06 as 20 hs (art. 212 CPC), em residências particulares, empresas privadas, escritórios de advocacia (Lei nº 8.906/94, art. 7º, incs. I e II, e Lei nº 11.767/2008, sobre inviolabilidade dos Escritórios de Advocacia) e representações diplomáticas (Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, 1961, aprovada e ratificada pelos Decretos nºs 03/1964 e 56.435/65, art. 22; Decretos nºs 6/67 e 61.078/67, art. 43; e a Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas); e

2.2 violação de domicílio (art. 150 CP e art. 173 CPPM cc. art. xi art. 5º CF/88).

  1. o sigilo de correspondência(art. 3º “c”):

garantia de sigilo à qualquer espécie de comunicação, para coibir interceptações telefônicas clandestinas e escutas não autorizadas pelo Poder Judiciário, ou as interceptações autorizadas quando manipuladas e utilizadas indevidamente para fins criminosos, com fins de extorsões e sequestros; também o vazamento das informações por agentes e autoridades do Estado encarregados pelo monitoramento das chamadas telefônicas e escutas que desviarem a sua finalidade, divulgarem trechos fora do contexto geral das comunicações ou derem publicidade indevida, por estar o feito sob segredo de justiça, podem responder por crime de abuso de poder, razão pela qual existe no Congresso Nacional projeto de lei para melhor controlar a forma dos monitoramentos  e restringir as autorizações judiciais de interceptações telefônicas, posto que se tornou regra das investigações e não a exceção como deveria ser (Leis nsº 4.117/62 e 9.296/96, cc. inc. XII, art. 5º CF/88. MAIA NETO, Cândido Furtado in “Quebra do Sigilo Telefônico…“; Informativo Jurídico in Consulex; Ano XVI, n.23 – Brasília-DF. – Junho/2002; Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal; Ano III, n. 16; outubro/novembro de 2002; Revista Prática Jurídica; Ano I, n. 4, Julho/2002; Revista Jurisprudência Brasileira, Cível e Comércio, Vol 197 “Sigilo Bancário”, ed. Juruá, 2003, Curitiba-PR; e www.universojurídico.com.br – Prolink Publicações (05.03.2008).

3.1 violação de correspondência (art. 151 CP).

O Conselho Nacional de Justiça – CNJ, via Resolução nº 59/2008, ditou regras para ser cumprida por todos os magistrados do Brasil, no que tange as autorizações judiciais referente as interceptações telefônicas, em defesa dos direitos individuais do cidadão e das garantias judiciais que deve ser respeitadas.

Todo e qualquer tipo de abuso de poder ou de autoridade é passível de responsabilidade administrativa, civil e penal, cabendo ao Estado indenizar as vítimas e ofendidos diretos e indiretos, ante o dever de assegurar a inviolabilidade da intimidade, da imagem, da vida privada e da honra das pessoas (inc. X, art. 5º CF/88; indenização e reparação do dano – art. 186/188 CC).

As sanções previstas para punição dos crimes de abuso de poder e de autoridade (art. 6º, §§ 2º, 3º e 5º e art. 9º da Lei nº 4.898/65), no âmbito da legislação nacional estão previstas na esfera administrativa, penal e civil, com penas na espécie de advertência, suspensão, destituição e demissão do cargo ou função pública, além da prisão (inc. xlvi, art. 5º CF/88; Leis nsº 9.099/95, 10.259/01 e 11.313/06 do Juizado Especial Criminal; arts. 32 CP, restritiva de direitos – arts. 43 e segts. CP, multa – art. 49 e segts CP); e na esfera supra-nacional a reprimenda de organismos e cortes internacionais de Direitos Humanos.

São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: …o abuso de autoridade ou de poder, por violação ao dever inerente ao cargo, ofício, ministério ou profissão (art. 61, II, letras “f” e “g”, da Lei nº 7.209/84 – Código Penal, Parte Geral).

O código penal comum brasileiro conceitua como funcionário público qualquer pessoa que embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública (art. 327 CP); e o código de processo penal regula a forma de julgamento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos (art. 51/518 CPP). E a modo de direito comparado, o código penal militar pátrio quando se refere a funcionário incluí, para efeito de aplicação, os juízes e os representantes do Ministério Público, além dos demais auxiliares da Justiça Militar (art. 27 do CPM – Dec-lei nº 1.001/69).

Considera-se autoridade para os efeitos da lei nº 4.898/65, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração (art. 5º).

O desconhecimento da lei é inescusável (art. 21 CP).

A lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais (inc. XLI, art. 5º CF/88).

São à todos assegurado o direito de petição aos poderes públicos (inc. XXXIV, “a” CF/88).

A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (inc. XXXV, art. 5º CF/88).

Desobediência aos Direitos Humanos significa “Negação de Justiça” e atentando contra a segurança jurídica do Estado e à dignidade dos cidadãos (Luigi Ferrajoli, in “Derecho y Razón”, ed. Trotta, 1995, Madrid). É “Missão da Magistratura” frear excessos e ilegalidades cometidas pelo Estado, para num verdadeiro “Movimento Antiterror” como preleciona René Ariel Dotti (Ed. Juruá, Curitiba, 2005). As pessoas selecionadas para exercer funções de magistrados devem ser íntegras e competentes; é dever dos juízes cumprir com exatidão as disposições legais e os atos de ofício (art. 35, I da Lei Complementar nº 35/1979; e Princípios Básicos Relativos à Independência da Magistratura – ONU/1985, Res. nº 40/32 e 40/146 da Assembléia Geral das Nações Unidas).

De acordo com o Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2016), as normas de direito internacional possuem validade na jurisdição civil (art. 13 CPC), e tanto o magistrado como as partes litigantes não podem agir de má-fé, impondo inclusive responsabilidades civil, penal e administrativa ao Ministério Público (art.181 CPC) e aos advogados.

Se os Direitos Humanos dos presos e dos processados não forem respeitados os réus de processo-crime se tornaram vitimas de abuso de poder de autoridade (MAIA NETO, Cândido Furtado, in “Direitos Humanos das Vitimas de Crime” Tese apresentada e aprovada pela Comissão Temática e Plenária, por unanimidade, no XVII Congresso Nacional do Ministério Público, de 26 a 29 de outubro de 2007, Salvador-Bahia. Publicada no Livro de Teses. Edição CONAMP – Associação Nacional dos Membros do Ministério Público, Brasília-DF, setembro-2007, pg.535).

Toda Negação de Justiça é Abuso de Poder por atentar contra os Direitos Humanos fundamentais da cidadania; portanto todo Abuso de Autoridade deve ser punido e devidamente responsabilizado, a fim de não causar impunidade penal.

Ao Ministério Público incumbe a promoção de políticas públicas fundamentais do Estado, dentre elas a criminal e penitenciária, na qualidade de dominus litis exclusivo da persecutio criminis, do ius persequendi e do ius puniendi como órgão oficial de execução penal (art. 129, inc. I CF/88 cc. arts. 61, III e 67 LEP; MAIA NETO, Cândido Furtado in “Direitos Humanos do Preso”, ed. Forense, RJ, 1989). Preservar os direitos dos investigados, processados, presos e condenados é função-dever do Ministério Público, bem como de não admitir, em hipótese alguma, qualquer mitigação, desprezo ou menosprezo às garantias ou princípios de Direitos Humanos, independentemente da espécie do crime, impedindo violação à Constituição federal.

O zelo pelo prestígio da justiça é função do Ministério Público, por indubitável prevalência aos Direitos Humanos e à dignidade fundamental da cidadania (art. 43 da Lei nº 8.625/93).

Importante frisar, quando o Ministério Público acusa também deve fiscalizar (art. 257 CPP) tanto os Direitos e Deveres Humanos dos processados como das vítimas de crime. Esta real e correta interpretação e aplicação da Constituição na práxis policial-forense, tutela os interesses indisponíveis individuais (art. 127 CF/88), e visa a construção de uma sociedade, justa e solidária (art. inc. I, art. 3º CF/88), para a integralização in totum dos direitos fundamentais, das pessoas que vivem intra ou extra “murus”; razão pela qual, o Parquet possui  autonomia e independência estatal, e seu representante é por excelência o maior e verdadeiro Ombudsman da cidadania.

Concluímos. A Lei nº 4.898/65, se encontra “revogada” ou “inaplicável”, na prática as condutas criminosas foram desprisionalizadas pela Lei 9.099/95. Os crimes de abuso de poder devem ser processados e julgados pela Justiça comum nos moldes do código de processo penal. A sanção cominada aos crimes de abuso de poder e de autoridade deve equiparar-se a dos ilícitos mais graves ou da mesma gravidade, nos limites e espécie de penas autorizadas no código penal e Carta Magna – princípio nula poena nullum crimine. O conteúdo dos dispositivos constitucionais e da Emenda nº 45/2004, sobre os instrumentos internacionais e princípios prevalentes, devem ser observados enquanto não reformulada a Lei nº 4.898/65, tendo como base às garantias individuais e coletivas fundamentais da cidadania, os Direitos e Deveres Humanos dos processados e das vítimas de abuso de poder. Enquanto isso – pela inércia do legislativo – o remédio heroico constitucional da cidadania é o mandado de injunção (inc. LXXI, art. 5º CF/88).